1996年，某縣工商行政管理局向縣人民政府提出報(bào)告，縣人民政府以批復(fù)形式下文同意由縣工商行政管理局辦理城市房地產(chǎn)和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押登記。此后，有關(guān)金融部門(mén)在《物權(quán)法》生效前依此批復(fù)向工商行政管理部門(mén)辦理了有關(guān)貸款房屋抵押登記手續(xù)，而沒(méi)有到土地管理部門(mén)或房產(chǎn)管理部門(mén)辦理抵押登記，工商行政管理部門(mén)也發(fā)出了《抵押登記證》。

【分歧】

該抵押是否生效?是否享有抵押權(quán)?存在分歧，第一種意見(jiàn)認(rèn)為，沒(méi)有該抵押沒(méi)有到土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)辦理抵押登記，該抵押未生效，不亨有抵押權(quán);第二種意見(jiàn)認(rèn)為，該抵押生效，并享有抵押權(quán)。

【評(píng)析】

筆者同意第二種意見(jiàn)。

1、《擔(dān)保法》第四十二條第二項(xiàng)規(guī)定辦理抵押物的登記部門(mén)為“以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，為縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門(mén)”?！稉?dān)保法解釋》第六十條又規(guī)定“以擔(dān)保法第四十二條第(二)項(xiàng)規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)抵押的，縣級(jí)以上地方人民政府對(duì)登記部門(mén)未作規(guī)定，當(dāng)事人在土地管理部門(mén)或者房產(chǎn)管理部門(mén)辦理了抵押物登記手續(xù)，人民法院可以確認(rèn)其登記的效力”。本案，縣人民政府已經(jīng)以書(shū)面批復(fù)的形式確定了以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，為縣工商行政管理局?？h人民政府的批復(fù)符合上述法律規(guī)定，是合法有效的。

金融部門(mén)已依此批復(fù)辦理了抵押登記，按照《擔(dān)保法》第四十一條“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之生效”的規(guī)定，該抵押已合法生效，當(dāng)事人享有抵押權(quán)。建設(shè)部、國(guó)土資源部雖然有部門(mén)規(guī)章規(guī)定城市房屋抵押要到房產(chǎn)管理部門(mén)或土地管理部門(mén)辦理抵押登記，但這些規(guī)章對(duì)于《擔(dān)保法》而言是下位法，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則適用法律，優(yōu)先適用擔(dān)保法，縣人政府根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，確定工商行政管理局為城市房地產(chǎn)的抵押登記部門(mén)是合法有效的。