《反法》第一條規(guī)定了其立法宗旨：“鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭”，“保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益”。筆者認(rèn)為應(yīng)始終把是否侵犯了公平競爭的經(jīng)營秩序進(jìn)而損害了經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益作為終極標(biāo)準(zhǔn)，在沒有確切規(guī)定和答復(fù)時(shí)用這一終極的裁量標(biāo)準(zhǔn)來公平公正的行使認(rèn)定和裁量權(quán)，體現(xiàn)執(zhí)法正義?！斗捶ā返诙l規(guī)定不正當(dāng)競爭“是指經(jīng)營者損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為”。其中包含了不正當(dāng)競爭的共性要件，包括：首先不正當(dāng)競爭的主體是經(jīng)營者并且在經(jīng)營者之間進(jìn)行；其次不正當(dāng)表現(xiàn)為違反國家規(guī)定或公允的商業(yè)道德的手段；另外不正當(dāng)行為暗含此行為的社會危害，主要表現(xiàn)在破壞公平的市場秩序或損害消費(fèi)者利益或二者兼而有之。商業(yè)賄賂屬于不正當(dāng)競爭行為的一種，其構(gòu)成要件中必然包括不正當(dāng)競爭的共性要件，而且商業(yè)賄賂還有一個(gè)同類型行為的共同要件即經(jīng)營者實(shí)施賄賂的主觀目的性。

「案情一及評析」

某酒廠家為推銷本公司生產(chǎn)和銷售的某種類白酒，以15元/瓶蓋的標(biāo)準(zhǔn)，用現(xiàn)金向酒店服務(wù)員“回收”酒瓶蓋，以此促使酒店服務(wù)員竭力向顧客推銷該種類白酒。

這種行為我們俗稱“開瓶費(fèi)”，其實(shí)質(zhì)是經(jīng)營者為銷售商品采用給付財(cái)物的方式賄賂對其商品銷售有直接影響力的人（酒店服務(wù)人員），向酒店服務(wù)員爭取交易機(jī)會。此行為在一定程度上排擠了其他經(jīng)營者和潛在經(jīng)營者，也侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)最終損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益并破壞了公平競爭的市場秩序，構(gòu)成了商業(yè)賄賂行為。

值得注意的一點(diǎn)是，當(dāng)前還存在一種現(xiàn)象廠家本身在該酒的包裝內(nèi)放有包括現(xiàn)金在內(nèi)的財(cái)物，或者瓶蓋本身帶有兌換財(cái)物的利益。這些財(cái)物在公允的商業(yè)慣例上屬于向消費(fèi)者的附贈，但現(xiàn)實(shí)情況下由于消費(fèi)者在酒店消費(fèi)過程中的疏忽等原因，使得酒店服務(wù)員以外獲得了此贈予的利益，從而也在一定程度上誘使了服務(wù)員促銷該種類的酒。這種行為，雖然在實(shí)際結(jié)果上廠家給付了服務(wù)員財(cái)物，但不具有給付財(cái)物的主觀故意，故無法定性為商業(yè)賄賂。服務(wù)員的行為屬于不當(dāng)?shù)美?/p>

「案情二及評析」

某酒廠家為使該廠生產(chǎn)銷售的某種類的紅酒在某酒店的餐廳吧臺的貨柜上陳列，向該酒店繳納一定時(shí)期內(nèi)一定數(shù)量的“進(jìn)店費(fèi)”，以此促使該種類酒在該酒店的銷售。該酒的所有權(quán)屬于廠家，銷售的利潤由某公司獲得。

筆者認(rèn)為該公司的行為不構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。因?yàn)榫频甑陌膳_的貨位是有限的，而且在日常的經(jīng)營中由于消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣形成了天然的“黃金地段”，極具商業(yè)價(jià)值。酒業(yè)公司在此上柜的目的是爭取消費(fèi)者的“眼球”，而且酒公司和酒店之間沒有該酒的交易行為，并非向酒店不正當(dāng)?shù)臓幦〗灰讬C(jī)會。比如現(xiàn)實(shí)中的一塊廣告牌，非此即彼，此則排擠了彼，但并不能認(rèn)為廣告位的牌位費(fèi)是商業(yè)賄賂。

「案情三及評析」

某酒業(yè)公司為了促進(jìn)某一時(shí)期在某酒店的銷售某類型的酒，向該酒店繳納一定時(shí)期內(nèi)一定數(shù)量的“買斷促銷權(quán)費(fèi)”，即在一定時(shí)期內(nèi)該酒店只允許該公司雇傭的促銷員進(jìn)入酒店促銷或只能銷售某一種該類型的酒以此來促進(jìn)某類型的酒的銷售。該酒的所有權(quán)屬于該公司，銷售的利潤由某公司獲得。

筆者認(rèn)為該公司的行為不構(gòu)成商業(yè)賄賂。因?yàn)樵摴臼褂米约旱拇黉N人員銷售酒，公司支付的報(bào)酬屬于工資的性質(zhì)，其目的是通過自己的促銷員向消費(fèi)者爭取交易機(jī)會。酒店和酒公司之間不存在交易關(guān)系，也就不存在爭取交易機(jī)會的問題，“買斷促銷權(quán)費(fèi)”應(yīng)視為一種類似宣傳推廣的費(fèi)用。