“協(xié)議控制相當(dāng)于兩個(gè)公司訂立的一般商務(wù)合同。”**威凱平和而德律師事務(wù)所律師周-汀告訴財(cái)-新《新世紀(jì)(14.00,0.32,2.34%)》記者。協(xié)議控制首創(chuàng)于2000年新-浪網(wǎng)赴美上市，經(jīng)過了新-浪網(wǎng)和信息產(chǎn)業(yè)部的直接溝通，最終放行。過去十余年間，這成為在境外上市中國公司的一種常見合規(guī)性安排，赴美上市的幾乎所有互聯(lián)網(wǎng)、教育類等公司都采取了協(xié)議控制的模式。

國家發(fā)改委和商務(wù)部聯(lián)合頒布的《外商產(chǎn)業(yè)投資指導(dǎo)目錄》中，將中國的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域劃分為鼓勵(lì)外資進(jìn)入、限制外資進(jìn)入和禁止外資進(jìn)入三類。

協(xié)議控制的辦法，使這些公司能合乎中國法律地實(shí)現(xiàn)兩個(gè)目的——既在外融資，又能獲得或保有限外行業(yè)的準(zhǔn)入。

協(xié)議控制模式一般由三部分架構(gòu)組成，即境外上市主體、境內(nèi)外資全資子公司(WFOE，WhollyForeignOwnedEnterprise)和持牌公司(外資受限業(yè)務(wù)牌照持有者)。其中，境外上市主體出于稅收、注冊(cè)便利等種種考慮，可能采取**公司、**殼公司等多種甚至并存的多重模式。為了保證VIE的穩(wěn)定性，境外上市主體和目標(biāo)公司的股東利益應(yīng)當(dāng)高度一致，基本上是同一批中國股東。

協(xié)議控制結(jié)構(gòu)中，WFOE和持牌公司一般通過簽訂五六個(gè)協(xié)議來設(shè)立其控制與被控制關(guān)系，主要包括資產(chǎn)運(yùn)營控制協(xié)議(通過該協(xié)議，由WFOE實(shí)質(zhì)控制目標(biāo)公司的資產(chǎn)和運(yùn)營)、借款合同(即WFOE貸款給目標(biāo)公司的股東，而其股東以股權(quán)質(zhì)押為憑)、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議、認(rèn)股選擇權(quán)協(xié)議(即當(dāng)法律政策允許外資進(jìn)入目標(biāo)公司所在的領(lǐng)域時(shí)，WFOE可提出收購目標(biāo)公司的股權(quán)，成為正式控股股東)、投票權(quán)協(xié)議(通過該協(xié)議，WFOE可實(shí)際控制目標(biāo)公司董事會(huì)的決策或直接向董事會(huì)派送成員)、獨(dú)家服務(wù)協(xié)議(該協(xié)議規(guī)定公司實(shí)際業(yè)務(wù)運(yùn)營所需的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、服務(wù)均由WFOE提供，而目標(biāo)公司的利潤以服務(wù)費(fèi)、特許權(quán)使用費(fèi)等方式支付給WFOE)。

——如新-浪及其他采用協(xié)議控制的公司在《招股說明書》中表達(dá)的一樣，這一結(jié)構(gòu)并不完全穩(wěn)定。它面臨來自政府監(jiān)管和合作方違約雙方面的風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)?！霸谖覀兘ㄗh客戶采用VIE時(shí)，必須讓客戶自己選擇是否能承受這樣的風(fēng)險(xiǎn)?！敝?汀介紹說。

過去十余年間，中國最優(yōu)秀的互聯(lián)網(wǎng)公司得以通過協(xié)議控制登陸海外資本市場(chǎng)。協(xié)議控制形式合規(guī)，實(shí)踐有效，是中國變通式開放的標(biāo)志性產(chǎn)物，在2011年支*寶事件之前，從未遭遇嚴(yán)重挑戰(zhàn)。

馬-云的風(fēng)險(xiǎn)判斷

第一層邏輯，不終止協(xié)議控制，支*寶就拿不到牌照;第二層邏輯，即使其他公司在協(xié)議控制下拿到牌照，支*寶也不走協(xié)議控制

馬-云表示，“由協(xié)議轉(zhuǎn)讓變成正式轉(zhuǎn)讓”，系他和管理層單方面決定;終止這種協(xié)議控制，是“非常艱難但惟一負(fù)責(zé)任”的決定。他講述的邏輯有兩個(gè)層次，內(nèi)容不盡一致但指向一致。

第一層次的邏輯：不終止協(xié)議控制，不去除直接或間接的外資成分，支*寶就拿不到牌照。

第二層次的邏輯：哪怕協(xié)議控制下可以拿到牌照，支*寶也不走協(xié)議控制。馬-云說，要百分之百公開、百分之百透明，在關(guān)于牌照問題的爭(zhēng)論過程中，“盡管心里覺得——也許協(xié)議控制靠譜，但另外的感覺是支*寶6億的注冊(cè)用戶，這么大的規(guī)模和影響力，央行會(huì)不會(huì)允許?”

兩個(gè)層次的邏輯構(gòu)成完整的理由，馬-云于是未顧其他股東意愿單方面行事。

查閱相關(guān)政策文件可知，支*寶身處新興的第三方支付行業(yè)，并不在外商禁止或限制進(jìn)入的指導(dǎo)目錄之列;其行業(yè)準(zhǔn)入規(guī)范，是2010年6月央行出臺(tái)的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》。這一辦法規(guī)定，申請(qǐng)人必須為“在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的有限責(zé)任公司或股份有限公司”，但申請(qǐng)企業(yè)的出資人則并無限外規(guī)定。至于外商投資支付機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍、境外出資人的資格條件、出資比例等，則由“中國人民銀行另行規(guī)定，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)”。

馬-云及其團(tuán)隊(duì)成員強(qiáng)調(diào)，官方公布的拿牌要求不是全部?！霸诘谝患径葘彶橘Y料的過程當(dāng)中——千鈞一發(fā)的時(shí)候，央行對(duì)我們提出要求，要我們做出書面聲明，澄清沒有任何形式的外資成分。”井*棟說。馬-云稱，這是專門給支*寶的一個(gè)通知。但支*寶CEO彭-蕾更正說，很多企業(yè)都收到了類似的通知。

支*寶拒絕公布函件原文，稱還存在一個(gè)“更直接”的“口頭通知”?！凹偃缒阌型赓Y成分或者外資協(xié)議控制成分，要上報(bào)國務(wù)院另行批準(zhǔn)，如果你沒有，就可以參與申請(qǐng)這張牌照?！本?棟說?！拔覀兡茏龅奈┮坏氖虑椋褪橇⒓醋屵@個(gè)協(xié)議終止掉，立刻符合央行的發(fā)牌規(guī)定?！?/p>

井*棟還承認(rèn)，不申請(qǐng)國務(wù)院批準(zhǔn)主要是擔(dān)心時(shí)間太長。

分析首批獲得牌照的27家公司，“約一半有外資背景”，一位獲得牌照的支付企業(yè)總經(jīng)理說。

這些外資的處理主要有三種方式：

——**商務(wù)等“銀-聯(lián)系”公司通過談判清退了外資。軟-銀亞洲信息基礎(chǔ)投資基金(SAIF，下稱軟-銀賽富)出售了**商務(wù)近7%共3500萬股。軟-銀賽富2004年以1292.35萬美-元入股**商務(wù)。銀-聯(lián)清理外資的過程透明，外資知情且接受，接盤者亦付出了真金白銀的代價(jià)，每股15元作價(jià)相當(dāng)于**商務(wù)2010年業(yè)績(jī)的40倍市盈率。

——還有一類獲牌機(jī)構(gòu)，如**拉卡拉網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司將外方股權(quán)由**控股旗下的美-元基金轉(zhuǎn)入人民幣基金手中，或直接由**控股收購?！熬唧w交易由兩個(gè)基金的LP(有限合伙人)協(xié)商決定?！币晃煌顿Y界律師說。

——更多外資背景的獲牌機(jī)構(gòu)仍然沿用了協(xié)議控制模式。事后看，這類公司的外資股東和中資股東及管理層之間并無股權(quán)等方面的間隙。

總之，協(xié)議控制并非不可行，不搞協(xié)議控制的外資企業(yè)也可通過國務(wù)院獲批;支*寶審批之徑前景未必悲觀。時(shí)至今日，不止一位央行內(nèi)部官員告訴財(cái)-新《新世紀(jì)》記者，央行2號(hào)令從未關(guān)閉支付行業(yè)對(duì)外資的大門，即使央行要求申報(bào)無外資直接、間接控股，并不意味著要斷掉目前外資性質(zhì)支付企業(yè)的生路。

最關(guān)鍵的是，從2號(hào)令及實(shí)施細(xì)則來看，未獲牌照要在9月1號(hào)前停止業(yè)務(wù)的限制，也只針對(duì)內(nèi)資拿牌企業(yè)，外資支付企業(yè)并不在此規(guī)范之列。換言之，即使支*寶以外資或協(xié)議控制結(jié)構(gòu)上報(bào)國務(wù)院的過程中，也不可能出現(xiàn)支*寶所擔(dān)心的“幾億用戶將會(huì)失去支*寶服務(wù)”的結(jié)局。

馬-云仍然擔(dān)憂，要百分之百公開、百分之百透明。如支*寶CEO彭-蕾稱：“我們不能有絲毫的僥幸心理，必須用百分之二百的努力去確保一個(gè)百分之百的正確結(jié)果?！?/p>

雖然中國幾乎所有互聯(lián)網(wǎng)公司海外上市都采用協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，包括馬-云所創(chuàng)建的**巴巴集團(tuán)旗下在香港上市的**巴巴B2B業(yè)務(wù)。但馬-云覺得這次情況不同，他決定不再承擔(dān)采用協(xié)議控制可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。

辨剖經(jīng)濟(jì)安全

支*寶掌握大量公眾交易信息，對(duì)于評(píng)估小額支付市場(chǎng)的發(fā)展、了解中國人的支付習(xí)慣有一定價(jià)值，也涉及個(gè)人信息保護(hù)，但這跟國家經(jīng)濟(jì)安全無關(guān)

在馬-云的憂慮當(dāng)中，支付數(shù)據(jù)涉及國家經(jīng)濟(jì)安全占了很重的比例。在給財(cái)-新總編輯胡*立(微博)的短信中，他說，“我理解的支付數(shù)據(jù)的安全是任何國家不會(huì)輕易放棄的。Google和Paypal也不可能讓中國人當(dāng)大股東?！瘪R-云更表示，“我第一次對(duì)國家央行有對(duì)未來國家安全考慮而敬重”。這也成為支*寶不愿以外資身份上報(bào)國務(wù)院的主要理由。

不過，第三方支付業(yè)規(guī)范性文件《非金融企業(yè)支付服務(wù)辦法》中從未提到國家經(jīng)濟(jì)安全概念。這樣的擔(dān)憂必要嗎?

支付企業(yè)的數(shù)據(jù)信息，有兩種可能涉及公共性，一種是發(fā)行的預(yù)付卡，因?yàn)橘Y金有滯留期，存在一定的風(fēng)險(xiǎn);第二種是第三方支付機(jī)構(gòu)掌握大量公眾交易信息，對(duì)于評(píng)估小額支付市場(chǎng)的發(fā)展、了解中國人的支付習(xí)慣有一定價(jià)值，也涉及個(gè)人信息保護(hù)。

但這跟國家經(jīng)濟(jì)安全無關(guān)。央行多位內(nèi)部人士告訴財(cái)-新《新世紀(jì)》記者，支*寶不涉及銀行賬戶信息，所有的資金和賬戶信息都在銀行。央行已經(jīng)建立企業(yè)和個(gè)人金融征信系統(tǒng)，與之相比，支*寶搜集的支付數(shù)據(jù)只對(duì)企業(yè)自己有一定價(jià)值，對(duì)社會(huì)而言意義有限。更何況，中國金融業(yè)對(duì)外開放多年，商業(yè)銀行本身早就引入了外資，要是支*寶涉及國家經(jīng)濟(jì)安全，**中建四大行對(duì)外引資不是都得推翻，還在境外上什么市?

有專家認(rèn)為，中國目前還沒有《個(gè)人數(shù)據(jù)或個(gè)人信息保護(hù)法》，的確存在企業(yè)濫用個(gè)人信息資料之憂，但這與外資是否參股并無直接關(guān)系，關(guān)鍵是把有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)防范制度條文都安排好了，外資股東和中資股東都一樣。

互聯(lián)網(wǎng)資深評(píng)論員謝-文還進(jìn)一步指出，協(xié)議控制本身就包含所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，更不可能危及國家安全。一位與馬-云接近因此不愿透露姓名的香港金融界人士評(píng)論，即便協(xié)議控制不可繼續(xù)的話，也有第三種方案可談，比如信托股份、上市后按原出資比例出售、所獲收益回歸股東等。哪怕支付信息真涉及國家經(jīng)濟(jì)安全，也存在同時(shí)保護(hù)股東利益與國家經(jīng)濟(jì)安全利益的安排，關(guān)鍵還是在馬-云自己?！安豢梢試医?jīng)濟(jì)安全為名，行違背契約之實(shí)?！?/p>