上海市高級人民法院

民事判決書

　?。?004）滬高民三（知）終字第29號

　　上訴人（原審原告、反訴被告）鄭行遠(yuǎn)。

　　被上訴人（原審被告、反訴原告）寧波海港工程有限公司，住所地：浙江省寧波市鎮(zhèn)海城關(guān)五里牌。

　　法定代表人葉先光，該公司總經(jīng)理。

　　委托代理人陸永祥，該公司職員。

　　委托代理人葉明，浙江導(dǎo)司律師事務(wù)所律師。

　　上訴人鄭行遠(yuǎn)因技術(shù)服務(wù)合同糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院（2003）滬一中民五（知）初字第132號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于2004年4月5日公開開庭審理了本案。上訴人鄭行遠(yuǎn)，被上訴人寧波海港工程有限公司（以下簡稱“寧波公司”）的委托代理人陸永祥、葉明到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明：2003年3月1日，鄭行遠(yuǎn)與寧波公司簽訂了1份《新建變幅式打樁船設(shè)計合同》，約定：鄭行遠(yuǎn)為寧波公司設(shè)計新建變幅式打樁船。該船的設(shè)計參數(shù)由合同附件1作為技術(shù)任務(wù)書確定，技術(shù)任務(wù)書是寧波公司的技術(shù)要求，鄭行遠(yuǎn)的設(shè)計依據(jù)，原則上不作修改，如有重大變更，雙方另行協(xié)商。船舶設(shè)計應(yīng)達(dá)到施工圖標(biāo)準(zhǔn)。設(shè)計期限為合同簽訂之日起3個月內(nèi)，鄭行遠(yuǎn)完成圖紙，交付船檢審圖部門；5個月內(nèi)完成全部施工圖，交付寧波公司。設(shè)計總費(fèi)用為人民幣 39萬元，付款方式為合同經(jīng)簽章生效后10日內(nèi)支付預(yù)付款人民幣78，000元；船檢審圖通過后1周內(nèi)支付人民幣117，000元；完成施工圖并通過技術(shù)交底后1周內(nèi)支付人民幣78，000元；船舶建成經(jīng)試用6個月，性能達(dá)到技術(shù)指標(biāo)的，在2005年3月底前支付余款。設(shè)計圖由鄭行遠(yuǎn)送船檢部門審圖，費(fèi)用由寧波公司支付，技術(shù)事務(wù)由鄭行遠(yuǎn)負(fù)責(zé)。合同簽訂后兩個半月內(nèi)，鄭行遠(yuǎn)完成初步設(shè)計（包括總體說明書、總布置圖、樁船效果圖、主要部件性能參數(shù)和結(jié)構(gòu)圖等設(shè)計圖會審所需之圖紙），并通知寧波公司，寧波公司組織有關(guān)專家會審。會審后，鄭行遠(yuǎn)應(yīng)按照會上提出的修改意見和建議及時做好修改工作，并盡快送船檢審查通過。在船舶設(shè)計、建造過程中，鄭行遠(yuǎn)發(fā)生的差旅費(fèi)由鄭行遠(yuǎn)負(fù)擔(dān)。合同還對技術(shù)交底、船舶建造、圖紙轉(zhuǎn)讓和爭議解決等作了約定。

　　合同附件1《新建變幅式打樁船主要設(shè)計參數(shù)》對技術(shù)參數(shù)要求如下：船體主要尺度為：總長48米×寬度22米×型深4米，吃水1.8米-2.2米，排水2000噸-2200噸，“以上船體主要尺度數(shù)據(jù)供設(shè)計參考，最終由設(shè)計方經(jīng)過計算后與甲方（寧波公司）商定”。樁架主要參數(shù)為：樁架高度：水線到吊樁平臺高65米（外龍口、樁錘穿頂，吊樁平臺到吊錘平臺凈高不少于10米，必須保證錘到頂時的安全），“俯仰角度：向前27°左右，向后19°-20°，打樁時為+18.5°，拖航過高壓線時樁架能倒成水平狀態(tài)，液壓油缸變幅”，樁規(guī)格：方樁0.6米×0.6米，大管樁？1.4米，鋼管樁？2.0米，樁長65米，樁重85噸，樁錘型號D80、D100.該附件還對起重性能、絞車、作業(yè)航區(qū)與抗風(fēng)能力等作了要求。

　　同月31日，鄭行遠(yuǎn)向?qū)幉ü景l(fā)送傳真函，告知船體主尺度為46.8米×21米×3.8米，主機(jī)主要技術(shù)參數(shù)確定為“600馬力，1500r/min”等，并征求寧波公司關(guān)于吊鉤數(shù)量、位置和樁錘中心位置等的意見。同年5月23日，鄭行遠(yuǎn)向?qū)幉ü距]寄了設(shè)計圖紙并催促寧波公司辦理審圖申請。同年6月2日，鄭行遠(yuǎn)填妥寧波公司提供的審圖申請書并傳真發(fā)回。同月4日，鄭行遠(yuǎn)將送審圖紙寄送浙江省船舶檢驗局。同月11日，該局對該申請暫不受理，要求設(shè)計單位修改后再送審，理由是“1、應(yīng)按法規(guī)要求送審設(shè)計圖紙、施工圖不必送審；2、手工繪制圖面質(zhì)量差，不符合制圖標(biāo)準(zhǔn)；3、圖紙簽名不齊，不規(guī)范”。

　　同月15日，寧波公司組織召開了系爭船舶設(shè)計評審會，評審意見為：鄭行遠(yuǎn)以經(jīng)濟(jì)、適用為原則的設(shè)計方案基本上是可行的，基本上能滿足業(yè)主提出的各種要求和指標(biāo)，但也存在不少不足與缺陷，特別是設(shè)計富裕度較小，今后進(jìn)行改造提高打樁船功能的可行性較小。技術(shù)資料中，船體、電器、船舶舾裝等內(nèi)容技術(shù)資料比較完整，樁架資料欠缺，倒架資料欠缺，液壓系統(tǒng)資料缺，全船操縱、控制系統(tǒng)資料缺，希望鄭行遠(yuǎn)對資料進(jìn)一步完善、補(bǔ)充，充分達(dá)到設(shè)計要求。會議還要求鄭行遠(yuǎn)補(bǔ)充資料、修改設(shè)計并提供施工圖。鄭行遠(yuǎn)未在該評審意見上簽名。同月17日，寧波公司去函鄭行遠(yuǎn)，提出如下修改要求：

　　“一、樁架部分：

　　1、在起重、吊樁、拖航、打樁、臺風(fēng)、涌浪等各種特殊工況下、對樁架的強(qiáng)度采用有限元方法進(jìn)行復(fù)核，并提供數(shù)據(jù)。

　　2、樁架倒平后船舶的最高點至水線應(yīng)控制在28m內(nèi)。

　　3、在樁架設(shè)計全面完成后，對液壓變幅油缸的工作工況進(jìn)行計算，并及時向甲方（寧波公司）提供液壓變幅油缸的各項技術(shù)參數(shù)。

　　4、樁架倒平過程中，前腿支點和托架支點的拆卸方法，應(yīng)力求簡單、方便、安全。

　　5、吊錘平臺的起重能力應(yīng)達(dá)到30噸，并使樁架有足夠的強(qiáng)度。

　　6、樁架平臺至甲板的距離提高到5m左右，主吊與副吊的位置按照施打1.2m水泥大管樁的工況進(jìn)行考慮。

　　7、建議樁架建造時使用的材料盡量采用國產(chǎn)普通鋼材。

　　二、船體部分

　　1、校核樁架在以下幾個位置時的船舶穩(wěn)性情況：

　　（1） 樁架前傾18.5度，起吊85噸重物時；

　?。?） 樁架后仰18.5度時；

　?。?） 樁架前傾27度，起吊50噸重物時；

　?。?） 在沿海航區(qū)作業(yè)時；

　?。?） 在近海航區(qū)拖航時；

　?。?） 抗臺避風(fēng)時。

　　2、海底閥門應(yīng)有高、低位之分。

　　3、船體底板與外板應(yīng)圓弧過渡，對鋼纜經(jīng)常擦碰的轉(zhuǎn)彎處應(yīng)當(dāng)加厚鋼板。

　　4、船舶進(jìn)水角較小，需重新考慮計算。

　　5、前錨左右首導(dǎo)纜柱提高到甲板面3.5m以上。

　　6、重新考慮橫傾調(diào)整方案，要有足夠余量。

　　7、重新進(jìn)行重心、重量計算，要有計算書。

　　8、船體長度，要求在船體的船舯部增加四個肋距（2.4m），船舶吃水從2.4m變?yōu)?.5m.

　?。ㄒ陨嫌嬎阍瓌t為：新規(guī)范、新方法；老規(guī)范、老方法。）“

　　該函還對甲板機(jī)械、資料提出要求，并要求鄭行遠(yuǎn)盡快送審保證一次通過，2003年8月1日前提交施工圖。對鄭行遠(yuǎn)提出的增加費(fèi)用和延長工期的要求不予采納。

　　同月23日，鄭行遠(yuǎn)去函寧波公司，指出寧波公司的修改要求有多項重大修改，并承諾采納海底閥門高低位、船底板與鋼纜摩擦等意見。次日，寧波公司回函鄭行遠(yuǎn)，認(rèn)為鄭行遠(yuǎn)的設(shè)計粗糙，計算不規(guī)范，前后表述、數(shù)據(jù)不連貫；修改函中的內(nèi)容是鄭行遠(yuǎn)應(yīng)當(dāng)做到的。同日，寧波公司還向鄭行遠(yuǎn)發(fā)出律師函，重申修改要求，并指出鄭行遠(yuǎn)若拒絕修改，寧波公司將解除合同并要求退回預(yù)付款。同月28日，鄭行遠(yuǎn)回函寧波公司，對技術(shù)修改提出修改意見并要求簽訂補(bǔ)充協(xié)議。同月30 日，寧波公司向鄭行遠(yuǎn)發(fā)出律師函，要求鄭行遠(yuǎn)為履約提供擔(dān)保，否則寧波公司將解除合同。

　　訴訟中，鄭行遠(yuǎn)對寧波公司解除系爭合同的請求表示同意。

　　原審法院認(rèn)為，鄭行遠(yuǎn)與寧波公司簽訂的《新建變幅式打樁船設(shè)計合同》是雙方當(dāng)事人真實意思的表示，符合法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人均應(yīng)恪守?，F(xiàn)寧波公司請求解除合同，而鄭行遠(yuǎn)在訴訟中亦表示同意，故雙方當(dāng)事人就此已經(jīng)達(dá)成一致，可以解除合同。

　　本案當(dāng)事人爭議的焦點是：究竟誰的行為構(gòu)成違約，并致使雙方簽訂的合同不能進(jìn)一步的履行。本案的事實是：鄭行遠(yuǎn)與寧波公司在作為合同附件的技術(shù)任務(wù)書中固定了設(shè)計參數(shù)，系爭合同又明確約定技術(shù)任務(wù)書是寧波公司的技術(shù)要求和鄭行遠(yuǎn)的設(shè)計依據(jù)，原則上不作修改，如有重大變更，雙方另行協(xié)商。在鄭行遠(yuǎn)為履行系爭合同而向?qū)幉ü咎峤涣舜俺醪皆O(shè)計圖后，寧波公司組織了專家會審。會上，在基本肯定鄭行遠(yuǎn)設(shè)計的基礎(chǔ)上，對鄭行遠(yuǎn)的設(shè)計提出了建議和部分修改意見。此后，寧波公司向鄭行遠(yuǎn)去函提出了具體的修改方案，但雙方對該修改方案是否屬于設(shè)計依據(jù)的重大變更發(fā)生爭議，導(dǎo)致合同在事實上未能繼續(xù)履行。原審法院據(jù)此認(rèn)為，系爭合同對技術(shù)任務(wù)書所作的上述約定對雙方當(dāng)事人均有約束力，該約定應(yīng)當(dāng)作為評判寧波公司的修改意見是否超越合同范圍的依據(jù)。鑒于寧波公司要求鄭行遠(yuǎn)將船舶的吃水從原來約定的1.8米-2.2米提高到2.5米的修改意見超出了原有參數(shù)范圍，該修改將導(dǎo)致鄭行遠(yuǎn)按照原有技術(shù)參數(shù)所作的設(shè)計在很大程度上需要重新計算和設(shè)計，而在鄭行遠(yuǎn)原先確定船舶的主尺度時，寧波公司并未對此提出過任何異議。因此，盡管寧波公司的修改意見中包括了一些合理的修改意見，但僅就船舶主尺度的修改而言，寧波公司已經(jīng)對作為設(shè)計依據(jù)的技術(shù)參數(shù)作了重大變更，這一變更不屬于鄭行遠(yuǎn)按照合同應(yīng)當(dāng)接受和修改的范圍，雙方對此應(yīng)依約另行協(xié)商。正是基于合同的上述約定，鄭行遠(yuǎn)向?qū)幉ü咎岢隽诵薷男枰娱L工期和增加費(fèi)用的要求，但寧波公司均予以拒絕。寧波公司的上述行為，一方面違反了合同的有關(guān)約定，另一方面造成即使鄭行遠(yuǎn)對原有設(shè)計圖紙進(jìn)行修改和完善，也不能滿足寧波公司提出的設(shè)計要求的結(jié)果，因此寧波公司的違約行為是導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行的根本原因，寧波公司對此理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，對于鄭行遠(yuǎn)因此遭受的損失也應(yīng)予以賠償。因雙方已經(jīng)在訴訟中一致同意解除系爭合同，故應(yīng)參考鄭行遠(yuǎn)已經(jīng)完成的工作量、該工作在合同中的比重、鄭行遠(yuǎn)工作的瑕疵、寧波公司違約行為的影響以及鄭行遠(yuǎn)可以獲得的預(yù)期利益等因素，酌情確定寧波公司應(yīng)向鄭行遠(yuǎn)賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)損失的數(shù)額。另外，鄭行遠(yuǎn)在本案中還請求寧波公司支付差旅、郵寄費(fèi)用，但就此未能提供任何證據(jù)，故不應(yīng)予以支持。據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國合同法》第九十三條第一款、第一百零七條、第一百一十三條第一款的規(guī)定，判決如下：一、寧波公司于判決生效之日起10日內(nèi)賠償鄭行遠(yuǎn)經(jīng)濟(jì)損失人民幣 136，500元；二、鄭行遠(yuǎn)的其余本訴請求不予支持；三、鄭行遠(yuǎn)與寧波公司簽訂的《新建變幅式打樁船設(shè)計合同》予以解除；四、寧波公司的其余反訴請求不予支持。本案一審本訴受理費(fèi)人民幣7，204元，由鄭行遠(yuǎn)負(fù)擔(dān)人民幣2，185元，寧波公司負(fù)擔(dān)人民幣5，019元。一審反訴受理費(fèi)人民幣2，850元，由寧波公司負(fù)擔(dān)。

　　判決后，鄭行遠(yuǎn)不服，向本院提起上訴。其上訴的主要理由是：《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第113條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過……”。根據(jù)本案所涉合同的約定，其在該合同履行后，可以獲得的全部收益是 39萬元人民幣。因此，上述39萬元扣除已收取的7.8萬元人民幣后的31.2萬元人民幣這一差額，應(yīng)確定為寧波公司尚需向其支付的損失賠償額。原審法院將寧波公司應(yīng)向其支付的損失賠償額確定為13.65萬元人民幣，有違《合同法》的上述規(guī)定。據(jù)此，上訴人鄭行遠(yuǎn)請求二審法院按上述31.2萬元的90％依法改判寧波公司向其賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣280，800元。此外，上訴人鄭行遠(yuǎn)于2004年3月19日，又向本院提出追加訴訟請求申請，所追加的訴請內(nèi)容為：寧波公司應(yīng)支付鄭行遠(yuǎn)為其墊付的旅差、郵寄等費(fèi)人民幣917元。

　　被上訴人寧波公司辯稱：第一，本案所涉合同未得到履行的關(guān)鍵原因是鄭行遠(yuǎn)的設(shè)計不符合要求，且其一再拒絕修改；第二，在二審程序中追加訴請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》所規(guī)定的程序，且鄭行遠(yuǎn)所稱的917元人民幣的費(fèi)用，也不應(yīng)由寧波公司承擔(dān)。據(jù)此，被上訴人寧波公司認(rèn)為本案基本事實清楚，請求二審法院維持原判。

　　上訴人鄭行遠(yuǎn)在二審程序中向本院提供了如下新的證據(jù)材料：1、鄭行遠(yuǎn)寄給原審承辦法官的兩份信函，要證明本案所涉合同未得到繼續(xù)履行，責(zé)任不在鄭行遠(yuǎn)；2、特快專遞郵件收據(jù)3張及乘車車票24張，要證明鄭行遠(yuǎn)為寧波公司墊付的旅差、郵寄費(fèi)共計人民幣917元。

　　庭審中，對上訴人鄭行遠(yuǎn)提供的上述證據(jù)材料，被上訴人寧波公司提出以下質(zhì)證意見：第一，鄭行遠(yuǎn)給法官的信函是其個人的陳述意見，與本案事實無關(guān)；第二，證據(jù)材料2的提出已超過了舉證期限，另外，對該組證據(jù)材料的真實性和關(guān)聯(lián)性有異議。

　　根據(jù)上訴人鄭行遠(yuǎn)與被上訴人寧波公司的舉證、質(zhì)證意見，本院對上述證據(jù)材料認(rèn)證如下：第一，在無其他證據(jù)相印證的情況下，僅憑上述證據(jù)材料 1并不能證明本案所涉合同未得到繼續(xù)履行，責(zé)任不在鄭行遠(yuǎn)；第二，因上訴人鄭行遠(yuǎn)就上述證據(jù)材料2的舉證已超過了舉證期限，且現(xiàn)無證據(jù)表明該組證據(jù)材料屬最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條或第四十一條或第四十三條規(guī)定的有關(guān)情形，故該組證據(jù)材料不屬二審程序中的新的證據(jù)，本院不予采納；第三，因無其他證據(jù)相印證，故上述證據(jù)材料2并不能證明鄭行遠(yuǎn)為寧波公司墊付了旅差、郵寄費(fèi)共計人民幣917元。< /o：p>

　　被上訴人寧波公司在二審程序中未向本院提供新的證據(jù)材料。

　　本院經(jīng)審理查明：原審法院查明的事實基本屬實。

　　本院認(rèn)為：《合同法》第97條規(guī)定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。由于可得利益只有在合同完全履行的情況下才有可能產(chǎn)生，而當(dāng)事人既然選擇了合同解除，就說明其不愿意繼續(xù)履行合同，其就不應(yīng)該得到在合同完全履行情況下才有可能產(chǎn)生的可得利益。因此，合同解除后的損害賠償不應(yīng)賠償可得利益的損失。本案中，上訴人鄭行遠(yuǎn)作為一審本訴原告最終選擇了同意解除本案所涉合同，故其無權(quán)要求賠償可得利益的損失，其請求二審法院依據(jù)《合同法》第113條第1款中有關(guān)可得利益的規(guī)定判令寧波公司向其賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣280，800元，本院不予支持。

　　另外，本院還認(rèn)為，當(dāng)事人增加訴訟請求依法應(yīng)在一審的有關(guān)訴訟階段提出。本案中，上訴人鄭行遠(yuǎn)作為一審本訴原告在二審中提出追加訴訟請求申請，有違我國民事訴訟法的規(guī)定，本院不予準(zhǔn)許。事實上，作為一審本訴原告的鄭行遠(yuǎn)，就旅差、郵寄費(fèi)在一審中已經(jīng)提出了訴請，故其無須在二審中提出追加該訴請。鑒于在一審中鄭行遠(yuǎn)未就該訴請?zhí)峁┳C據(jù)予以證明，而二審中其所提交的有關(guān)證據(jù)材料既不應(yīng)予以采納，又不能證明該訴請。因此，上訴人鄭行遠(yuǎn)請求二審法院判令寧波公司向其支付旅差、郵寄等費(fèi)人民幣917元，本院亦不予支持。

　　綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)人民幣7，204元，由上訴人鄭行遠(yuǎn)負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?朱 丹

　　代理審判員 ?鞠曉紅

　　代理審判員 ?王 靜

　　二OO四年五月二十一日

　　書 記 員 ?范雯霞