廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　?。?003）佛中法民一終字第1729號

　　上訴人（原審原告）曹存良，男，1972年4月4日出生，漢族，住所：湖南省衡山縣江東鄉(xiāng)石橋村五星組39號。

　　委托代理人汪明光，廣東聚英華律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）于德泉，男，1969年2月10日出生，漢族，住所：吉林省長春市關(guān)北安小區(qū)委64組。

　　委托代理人李杰升，廣東華鴻律師事務(wù)所律師。

　　上訴人曹存良因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2002）南民二初字第2476－1號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　本院經(jīng)審理后查明：2001年1月8日，于德泉以廣州金達仕鞋業(yè)有限公司（以下簡稱金達仕公司）的名義與曹存良簽訂一份《合同協(xié)議書》，約定曹存良為金達仕公司位于南海區(qū)里水鎮(zhèn)沙涌的廠房（現(xiàn)廠名為南海市里水浩隆鞋業(yè)有限公司）進行裝修工程，包工不包料，并同時約定有關(guān)工程的單價。付款方式為平時每一個工人每天支付伙食費10元，每月結(jié)算一次，按進度款70％支付。工程款完成驗收合格一次性付清。

　　合同簽訂后，曹存良依約進場施工。2001年3月中旬施工結(jié)束，于德泉于2001年5月搬進廠房使用。于德泉曾分別于2001年1月8日、1月23日、2 月20日、3月2日、3月16日支付工人工資2000元、500元、500元、2000元、2000元，合共7000元予曹存良。

　　雙方尚未對工程款進行結(jié)算。2002年10月16日曹存良以劉衛(wèi)國出具的《里水沙涌廠房裝修清單》向原審法院提起訴訟，請求于德泉支付工程款60583．20元。

　　另查明，劉衛(wèi)國曾是訟爭工程的工地主管，在2001年2月19日離開工地，不再是主管人員。2001年5月30日，劉衛(wèi)國在《里水沙涌廠房裝修清單》上簽名時并沒有進行實地測量。

　　再查明，于德泉沒有提供證據(jù)證實金達仕公司的存在。原審法院指定本案雙方當事人的舉證期限為30天，并已將舉證通知書送達雙方當事人。原審法院在一審開庭時曾征求曹存良的意見是否申請對訟爭工程進行工程造價鑒定，曹存良明確表示不申請。

　　原審判決認為：在《合同協(xié)議書》上于德泉自稱是金達仕公司的代表，但沒有蓋具該公司的印章，且在訴訟中也沒有提供證據(jù)證實有該公司的存在，而租賃合同中訟爭工程所處的土地是于德泉以個人名義租賃，且至曹存良離開施工場地時南海市里水浩隆鞋業(yè)有限公司尚未成立，故應(yīng)確認雙方簽訂的合同協(xié)議是由曹存良、于德泉實際履行，曹存良所訴主體適格。曹存良為于德泉進行裝修施工，于德泉應(yīng)支付相應(yīng)的工程價款予曹存良。但曹存良對其主張的工程價款未能充分舉證證實，且沒有向原審法院申請對訟爭工程的價款進行核價，故對其訴訟請求不予支持。為此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，原審法院于2003 年6月10日作出判決：駁回曹存良的訴訟請求。一審案件受理費2327元，由曹存良負擔。

　　上訴人曹存良不服上述判決，向本院提出上訴認為：一、原審法院違反法定程序。原審法院適用普通程序?qū)徖頉]有給曹存良法定的舉證期限，也沒有組織庭前交換證據(jù)。原審法院于2002年11月25日將本案以簡易程序開庭審理，2003年5月29日第二次開庭適用普通程序?qū)徖?。前后兩次開庭相距已超過半年，沒有組織曹存良和于德泉進行庭前證據(jù)交換。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《廣東省法院民事、經(jīng)濟糾紛案件庭前交換證據(jù)暫行規(guī)則》的規(guī)定，適用普通程序?qū)徖淼陌讣o予當事人30天的舉證期限，且必須組織庭前交換證據(jù)。因為原審法院沒有按照法定程序操作，造成曹存良無法在第二次開庭審理前對證據(jù)申請鑒定，從而導(dǎo)致原審判決認定“但原告對其主張的工程價款未能充分舉證證實，且沒有向本院申請對訟爭工程的價款進行核價”這一結(jié)果。原審法院的行為實際上剝奪了曹存良在一審中依法舉證的訴訟權(quán)利。二、原審判決認定事實不清。證人劉衛(wèi)國完全可以證明裝修清單所載明的內(nèi)容。原審判決查明：曹存良主張工程價款的裝修清單由劉衛(wèi)國作為證明人，但劉衛(wèi)國沒有對該清單上記載的內(nèi)容進行現(xiàn)場實地測量，且劉在2001年2月19日提前離開現(xiàn)場，裝修清單上記載的內(nèi)容并不能反映曹存良施工完工的情況，故曹存良應(yīng)承擔舉證不能的責任。這與事實不符。事實上，劉衛(wèi)國為曹存良和于德泉擬定合同協(xié)議并且為該工程設(shè)計了平面圖，裝修工程的各項單價在合同中早已事先具體約定，并說明最后以展開的面積計算。從合同的簽訂、裝修圖紙的設(shè)計、到具體的實施裝修，劉衛(wèi)國幾乎貫穿整個過程，其對工程款的核價具有客觀公正的估價，由其簽名確認的裝修清單當然能夠證明曹存良的主張。原審法院以其后來提前幾日退場，實際上，其就在工程的隔壁施工，應(yīng)于德泉的要求還經(jīng)常過來看看。因此劉衛(wèi)國署名的裝修清單能夠反映曹存良施工完工的情況。由其提供的證明文件組成一個證據(jù)鏈，具有法律規(guī)定的證明效力，而原審法院并沒有采信該證據(jù)，使得判決結(jié)果與事實背道而馳。綜上，原審法院違反法定程序，認定事實不清，從而作出了有違公平的原則的判決，請求二審法院撤銷原審判決，改判于德泉立即向曹存良支付工程款60583．2元，一、二審訴訟費用由于德泉負擔。

　　上訴人曹存良在二審訴訟期間向本院提出鑒定申請，要求對訟爭工程進行核價。

　　被上訴人于德泉答辯稱：本案中原審法院審理符合法定程序，曹存良不能把自己舉證不能的后果無端地推向法院。鑒定一般指人民法院對案件爭議的某些專門性問題，指定具有專門知識和技能的人員，按照法律規(guī)定的條件和程序，運用一定的科學(xué)知識、技術(shù)手段對其進行鑒別和評定，并作出書面意見的活動。依此解釋，在建設(shè)施工合同的核價應(yīng)屬民事訴訟鑒定活動的范疇。根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。鑒定結(jié)論作為一種證據(jù)形式，申請鑒定應(yīng)屬當事人舉證責任的內(nèi)容。本案中，曹存良訴請于德泉支付工程款，則應(yīng)提供確實、充分的證據(jù)以支持其事實主張，即需舉證證實主張的工程價款的數(shù)額及事實依據(jù)等，從而避免在訴訟中承擔敗訴的不利后果。即使曹存良客觀原因致使舉證存在困難，其也可依法提出鑒定申請，由法院委托相關(guān)的鑒定機構(gòu)以對工程價等進行核價。而本案中，曹存良起訴后，原審法院已經(jīng)向其送達《舉證通知書》，曹存良應(yīng)該非常清楚舉證責任的分配原則與各種證據(jù)的舉證時限，以及舉證不能的后果。但曹存良在第二次開庭前長達半年時間內(nèi)，都沒有申請鑒定。而且在第二、第三次開庭中，經(jīng)法院詢問是否申請鑒定，曹存良明確表示不申請。二、原審判決認定事實清楚。作為本案曹存良起訴的唯一依據(jù)劉衛(wèi)國的證人證言不可以證明曹存良的工程量。1、劉衛(wèi)國與曹存良是老鄉(xiāng)關(guān)系，有重大的利害關(guān)系，其起訴前所作的證言是虛假的。2、劉衛(wèi)國證實在2001年11月受聘于廣州市白云石井金達仕鞋廠，在2001年2月19日后就離開了，不再是于德泉的雇員。離開后，于德泉沒有委托其繼續(xù)監(jiān)管工程，其也沒有在現(xiàn)場進行過實地測量。3、劉衛(wèi)國證實，其對離開后發(fā)生的事情根本不知情，也沒有與曹存良結(jié)算過工程量。4、劉衛(wèi)國證實雙方?jīng)]有進行工程量結(jié)算，是曹存良單方所列的工程量，未經(jīng)于德泉認可。5、劉衛(wèi)國的證言前后矛盾。三、本案應(yīng)駁回曹存良的上訴請求。由于劉衛(wèi)國的證人證言沒有效力，曹存良所謂的裝修清單是不真實的，沒有證明完成的工程量，亦不提出鑒定，應(yīng)承擔舉證不能的法律后果。綜上，請求二審法院維持原判，駁回上訴。

　　曹存良與于德泉雙方在二審訴訟期間均沒有向本院提供新的證據(jù)。

　　本院認為：由于劉衛(wèi)國并未參與工程結(jié)算，也沒有到現(xiàn)場實地測量，且提前離場，故其證言只能證明曹存良進行施工的事實，不能證實訟爭工程的工程量。曹存良以此起訴請求于德泉支付工程款60583．2元，證據(jù)不足，且其在一審開庭時也明確表示不申請工程造價鑒定，致使法院無法確定實際工程款，原審法院判決駁回其訴訟請求正確，本院予以維持。當事人申請鑒定，應(yīng)當在舉證期限內(nèi)提出。曹存良一審訴訟中完全能夠提出鑒定申請，但其明確表示不申請，現(xiàn)在二審期間提出申請鑒定，本院不予采納。至于曹存良上訴提出的原審法院違反程序的問題，因原審法院已指定本案雙方當事人的舉證期限為30天，且庭前交換證據(jù)不是案件訴訟必經(jīng)程序，故對曹存良的上訴主張不予支持。綜上，原審判決正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審受理費2327元，由上訴人曹存良負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 陳 秀 武

　　代理審判員 吳 健 南

　　代理審判員 譚 洪 生

　　二○○三年十月二十一日

　　書 記 員 余 珂 珂