廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　?。?003）佛中法民一終字第2014號

　　上訴人（原審原告）佛山市永確物業(yè)管理有限公司，住所：佛山市禪城區(qū)季華路購物中心C座四樓。

　　法定代表人嚴麗容。

　　委托代理人梁立權、劉宏歡，廣東華法律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）陳烈，男，漢族，1954年6月2日出生，住所：佛山市禪城區(qū)普瀾二街9號502房。

　　委托代理人張惠萍，系陳烈之妻，女，漢族，1958年12月21日出生，住所：佛山市禪城區(qū)普瀾二街9號502號。

　　上訴人佛山市永確物業(yè)管理有限公司因物業(yè)管理糾紛一案，不服廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2003）佛石法民一初宇第187號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)己審理終結。

　　原審判決認定：被告為佛山市福華路17號1803房的業(yè)主。佛山市福華路17號1803房所在的小區(qū)沒有經綜合驗收。原告對佛山市福華路17號1803房所在的小區(qū)進行過物業(yè)管理。被告2000年7月始未向原告交過物業(yè)管理的費用。

　　原審法院認為：物業(yè)管理是對區(qū)分所有建筑物及小區(qū)的公共部位、公共設備、公共設施的使用管理、維修、更新、保潔、　　　　　保安，管理公共秩序、環(huán)境及與建筑物的使用有關的業(yè)主之間的公共事務。物業(yè)管理服務合同是業(yè)主與物業(yè)公司之間訂立的，物業(yè)管理公司為業(yè)主管理物業(yè)提供服務，業(yè)主支付報　　　　　　酬的協(xié)議，因此，物業(yè)管理服務合同的委托方應該為“全體業(yè)主”，而不是單個業(yè)主。在一個物業(yè)管理區(qū)域內全體業(yè)主組成業(yè)主大會，業(yè)主大會通過一定的程序選舉業(yè)主委員會。規(guī)范的物業(yè)管理服務合同是業(yè)主委員會代表全體業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂的。根據當事人的陳述及原告提供的《佛山購物中心物業(yè)管理協(xié)約》，可以認定原告沒有與“佛山市購物中心”的業(yè)主委員會簽訂物業(yè)管理服務合同書，原告與“佛山市購物中心”全體業(yè)主之間不存在規(guī)范的物業(yè)管理服務合同。與單個業(yè)主簽訂了物業(yè)管理服務合同，不導致物業(yè)管理服務合同成立。由于物業(yè)管理的權利義務一般以各業(yè)主分攤的共有的公共面積確定，與部分業(yè)主分別簽訂了相同內容的物業(yè)管理服務合同的，應根據簽約業(yè)主所享有的分攤建筑物共有部分的份額來判定，達半數(shù)以上，可認定存在物業(yè)管理服務合同，不達半數(shù)以上，應認定物業(yè)管理合同不成立。原告未提供證據證明與原告簽訂合同的業(yè)主所享有的分攤建筑物共有部分的份額過半數(shù)，因此，原告與“佛山市購物中心”的全體業(yè)主不存在物業(yè)管理服務合同。對大多數(shù)“佛山市購物中心”的業(yè)主而言，原告是否提供了物業(yè)管理服務仍待證實。如原告提供了符合大多數(shù)業(yè)主需要的物業(yè)管理服務，業(yè)主從中獲益的，則在原告與“佛山市購物中心”的全體業(yè)主之間就形成無因管理之債，但原告須以無因管理之債提起訴訟，并提出其支出成本的證據，法院才能根據證據予以認定。原告以無因管理之債起訴單個業(yè)主的，還應當提出該業(yè)主應當分攤原告支出成本的比例的證據。原告現(xiàn)以物業(yè)管理服務合同糾紛為訴因要求被告支付物業(yè)管理服務費沒有合同依據，依法不應支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，原審法院于2003年5月9日作出判決：駁回原告的訴訟請求。案件受理費105元由原告承擔。

　　上訴人佛山市永確物業(yè)管理有限公司不服上述判決，向本院提起上訴稱：―、―審判決認定事實錯誤。1、混淆了前期物業(yè)管理與后期物業(yè)管理的區(qū)別。按照交易習慣，業(yè)主委員會成立之前，由物業(yè)的建設單位依法選聘合法的物業(yè)管理公司履行物業(yè)管理職責，建設單位與受聘的物業(yè)管理公司簽訂的物業(yè)管理合同，對原始或繼受取得該部分物業(yè)的每一位業(yè)主均有約束力。業(yè)主依法承擔繳納物業(yè)管理費等各項費用的義務。業(yè)主委員會成立前的物業(yè)管理稱為前期物業(yè)管理。業(yè)主委員會成立后的物業(yè)管理稱為后期物業(yè)管理。本案屬前期物業(yè)管理，上訴人取得“佛山購物中心”物業(yè)管理權的法律依據是與建設單位于1996年10月15日簽訂的《佛山購物中心住宅物業(yè)委托管理協(xié)議書》。2、被上訴人與建設單位簽訂的《商品房購銷合同》第二十條約定：在小區(qū)管理委員會未選定物業(yè)管理機構之前，甲方（建設單位）指定佛山市永確管理有限公司負責物業(yè)管理，被上訴人同意。3、《佛山購物中心物業(yè)委托管理協(xié)約》不是合同，具有臨時公約的性質。參照今年9月1日生效的《物業(yè)管理條例》第二十一條、第二十三條、第二十四條、第二十五條的規(guī)定，本案物業(yè)管理服務合同成立，而且符合前期物業(yè)管理有效要件的規(guī)定。4、“佛山購物中心業(yè)主委員會”成立后，于2002年1月31日致函原告，要求“在物業(yè)管理移交正式簽字前，應繼續(xù)履行物業(yè)管理職責”，并于2002年2月7日與原告簽訂《佛山購物中心物業(yè)管理交接協(xié)議書》，說明業(yè)主委員會對原告履行的物業(yè)管理行為是認可、接受的。一審判決認定不存在書面物業(yè)管理服務合同，根據《合同法》第三十六條規(guī)定：當事人未采用書面形式但一方已履行主要義務，對方接受的，該合同成立。而且業(yè)主委員會對上訴人的物業(yè)管理服務行為予以追認，對業(yè)主均有法律約束力。二、一審判決違反法律的程序性規(guī)定。一審法院認定本案為無因管理之債后，未按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第三十五條的規(guī)定，履行法定的告知義務，剝奪了上訴人作為原告的法定變更訴訟請求權。據此請求：撤銷一審判決；判決被上訴人向上訴人支付拖欠的物業(yè)管理費1786元、公用電費分攤504元、滯納金87.04元（從2002年2月1日起以每日2.1％暫計至2002年7月31日，截止日起至實際清償之日止的滯納金另計）；案件訴訟費由被上訴人承擔。

　　上訴人在二審期間提供了以下證據：

　　1、 1、佛山市住宅小區(qū)（大廈）業(yè)主委員會備案證明。證明佛山市購物中心業(yè)主委員會的成立時間，確定上訴人的管理活動屬于前期物業(yè)管理。

　　2、 2、佛山購物中心業(yè)主委員會于2002年1月31日發(fā)給上訴人的函。證明業(yè)主委員會對上訴人物業(yè)管理的合法性進行追認。

　　3、 3、佛山購物中心物業(yè)管理交接協(xié)議書以及三份交接清單。證明上訴人根據佛山購物中心業(yè)主委員會的要求將物業(yè)管理權移交給新的物業(yè)管理公司。

　　4、 上述證據，被上訴人陳烈同意質證認為：上述證據不能證明上訴人的合法性，且工程沒有最終驗收，開發(fā)商先前的承諾沒有兌現(xiàn)。

　　5、 對上述證據的真實性，被上訴人無異議，本院予以采信。

　　被上訴人陳烈辯稱：一審判決認定事實清楚?！斗鹕劫徫镏行淖≌飿I(yè)委托管理協(xié)議書》是開發(fā)商和上訴人的內部事項有關約定，沒有體現(xiàn)業(yè)主意思，違背業(yè)主意志。并且協(xié)議在先，上訴人法人營業(yè)執(zhí)照記載成立日期1996年10月31日在后，可見上訴人違法操作，目的是為了亂收費?！秴f(xié)議》說明開發(fā)商已經支付了前期應當支付的費用，符合《廣東省物業(yè)管理條例》第21條規(guī)定。一審查明上訴人當時沒有法人資格，也無資質。上訴人主張物業(yè)管理費，但提不出為物業(yè)管理支出的成本，缺乏證據支持。

　　經審查，本院對原審認定的事實予以確認。本院另查明：佛山利確物業(yè)發(fā)展有限公司是被上訴人所在小區(qū)的開發(fā)商。1996年10月15日，佛山利確物業(yè)發(fā)展有限公司與上訴人簽訂了《佛山購物中心住宅物業(yè)委托管理協(xié)議書》，委托上訴人進行物業(yè)管理。2000年11月15日，佛山利確物業(yè)發(fā)展有限公司與被上訴人簽訂了《商品房購銷合同》，其中第二十條指定上訴人負責物業(yè)管理。上訴人與被上訴人簽訂了《佛山購物中心物業(yè)管理協(xié)約》。上訴人依據《廣東省經營服務性收費許可證》收取管理費，高層住宅（有電梯）每月每平方米建筑面積0.9元。

　　本院認為：上訴人與佛山利確物業(yè)發(fā)展有限公司簽訂《佛山購物中心住宅物業(yè)委托管理協(xié)議書》，取得了物業(yè)管理權。被上訴人在與佛山利確物業(yè)發(fā)展有限公司簽訂的《商品房購銷合同》、與上訴人簽訂的《佛山購物中心物業(yè)管理協(xié)約》中，均同意接受上訴人提供的物業(yè)管理服務，故雙方應按照約定履行各自的義務。被上訴人在一審庭審中承認上訴人提供了物業(yè)管理服務，并已支付了2000年7月之前的物業(yè)管理費，而且業(yè)主委員會在2002年1月31日又致函給上訴人，要求上訴人繼續(xù)履行物業(yè)管理職責，實質上也是對上訴人之前的物業(yè)管理行為效力的追認。因此，被上訴人拖欠2000年7月以后的物業(yè)管理費不當，理應支付給上訴人。原審判決以上訴人沒有與“佛山市購物中心”的業(yè)主委員會簽訂物業(yè)管理服務合同書為由，認定上訴人與“佛山市購物中心”的全體業(yè)主不存在物業(yè)管理服務關系，未充分考慮到佛山市購物中心業(yè)主委員會成立之前開發(fā)商已和上訴人簽訂了前期物業(yè)管理服務合同的事實，該認定錯誤，本院予以糾正。上訴人提出被上訴人拖欠公用電費分攤504元、物業(yè)管理費1786元，被上訴人對數(shù)額無異議，本院予以確認。上訴人提出被上訴人應支付滯納金87.04元，依據不足，故本院不予支持。

　　據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規(guī)定，判決如下：

　　一、 一、撤銷廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2003）佛石法民一初字第187號民事判決。

　　二、被上訴人陳烈應于本判決生效之日起十日內支付上訴人佛山市永確物業(yè)管理有限公司的物業(yè)管理費1786元、公用電費分攤504元。

　　一、二審案件受理費各105元，合計210元，由上訴人佛山市永確物業(yè)管理有限公司承擔60元，被上訴人陳烈承擔150元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 羅 睿

　　代理審判員 張 雪 潔

　　代理審判員 潘 榮 斌

　　二○○三年十二月九日

　　書 記 員 余 珂 珂