?四川省高級(jí)人民法院
民事判決書
（2006）川民終字第90號(hào)

上訴人（原審被告）四川省新東方國(guó)際旅行社有限責(zé)任公司。住所地四川省成都市西御街西御大廈A座14c。
法定代表人魯俠，董事長(zhǎng)。
委托代理人何光友，四川公生明律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）趙良冶，男，漢族，生于1952年4月22日，四川省雅安市文化局公務(wù)員。住四川省雅安市文化路6號(hào)7棟2單元9號(hào)。
委托代理人李佐洪，四川天責(zé)律師事務(wù)所律師。
委托代理人高義，四川天責(zé)律師事務(wù)所律師。
上訴人四川省新東方國(guó)際旅行社有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱新東方公司)因與被上訴人趙良冶著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，不服四川省雅安市中級(jí)人民法院（2005）雅民初字第44號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年6月15日受理后，依法組成合議庭，并于同年7月 20日公開開庭審理了本案。上訴人新東方公司委托代理人何光友，被上訴人趙良冶及委托代理人李佐洪、高義到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院審理查明：趙良冶從1992年起，開始創(chuàng)作中篇小說(shuō)《大熊貓的故事》，在創(chuàng)作期間曾深入大熊貓棲息地進(jìn)行實(shí)地考察，查閱了大量的歷史資料，多次參加大熊貓研討會(huì)，于2001年初完成作品創(chuàng)作。2001年3月8日起以連載的形式在《雅安日?qǐng)?bào)》上發(fā)表并在該文上署名。2005年5月，趙良冶在新東方公司開辦的網(wǎng)站“四川旅游信息網(wǎng)”（http:www.sichuantour.com,蜀Icp備 05018822號(hào)）上發(fā)現(xiàn)了新東方公司在使用其創(chuàng)作的中篇小說(shuō)《大熊貓的故事》的開頭部分（1000多字），并以《大熊貓：不得不說(shuō)的故事》為題在其網(wǎng)上進(jìn)行傳播。趙良冶以新東方公司未經(jīng)其同意擅自盜用自己創(chuàng)作的中篇小說(shuō)，侵犯其著作權(quán)為由訴至法院。為此次訴訟趙良冶支付律師費(fèi)2000元，支付公證費(fèi) 400元。
原審法院認(rèn)為，趙良冶創(chuàng)作中篇小說(shuō)《大熊貓的故事》并在《雅安日?qǐng)?bào)》上發(fā)表的事實(shí)清楚。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條“已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報(bào)刊、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但轉(zhuǎn)載、摘編作品超過(guò)有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)”的規(guī)定，新東方公司作為從事旅游業(yè)業(yè)務(wù)的公司，未經(jīng)趙良冶同意，擅自在其開辦的網(wǎng)站上對(duì)其創(chuàng)作的中篇小說(shuō)《大熊貓的故事》的開頭部分進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播，未向趙良冶支付任何報(bào)酬，也未注明出處，侵犯了趙良冶依法享有的著作權(quán)，新東方公司應(yīng)對(duì)趙良冶在其開辦的網(wǎng)站上聲明消除影響、賠禮道歉并賠償一定的經(jīng)濟(jì)損失。新東方公司的辯稱理由不能成立。根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十七條“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外”、第四十八條“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償”、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十八條“法庭辯論終結(jié)，應(yīng)當(dāng)依法作出判決。判決前能夠調(diào)解的，還可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決”的規(guī)定，判決如下：一、新東方公司在本判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)賠償趙良冶的經(jīng)濟(jì)損失10000元及支付的律師費(fèi)2000元、公證費(fèi)400元，合計(jì)12400元；二、新東方公司在本判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)在其開辦的網(wǎng)站“四川旅游信息網(wǎng)”（http:www.sichuantour. com,蜀lcp備05018822號(hào)）上向趙良冶賠禮道歉、消除影響。三、駁回趙良冶的其他訴訟請(qǐng)求。本案案件受理費(fèi)3500元，其他訴訟費(fèi)1500 元，合計(jì)5000元，由趙良冶承擔(dān)1000元，新東方公司承擔(dān)4000元。
新東方公司不服原審法院判決，向本院提起上訴稱：一、原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。新東方公司所屬網(wǎng)站“四川旅游信息網(wǎng)”（http:www.sichuantour.com）轉(zhuǎn)載的匿名網(wǎng)絡(luò)短文《大熊貓：不得不說(shuō)的故事》來(lái)源于其他網(wǎng)站，與趙良冶中篇小說(shuō)《大熊貓的故事》是不同的著作權(quán)客體，未侵犯趙良冶的著作權(quán)。二、原判適用法律不正確。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條的規(guī)定，轉(zhuǎn)載他人未聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的作品，不構(gòu)成侵權(quán)。原審法院不應(yīng)該適用該條的但書條款。三、即使新東方公司侵害趙良冶的著作權(quán)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條、第九條的規(guī)定，趙良冶應(yīng)當(dāng)事先提出警告，趙良冶是惡意訴訟。故請(qǐng)求二審法院撤銷原判，駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求。
趙良冶辯稱：一、新東方公司所稱網(wǎng)絡(luò)短文全部使用被上訴人中篇小說(shuō)《大熊貓的故事》的開頭部分，未經(jīng)過(guò)改編，不享有獨(dú)立的著作權(quán)，新東方公司也無(wú)證據(jù)證明其使用的文章來(lái)源于其他網(wǎng)站。二、原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。三、本案不存在“警告” 新東方公司的問(wèn)題，趙良冶有權(quán)提起訴訟。請(qǐng)求二審法院駁回新東方公司的訴訟請(qǐng)求并判令新東方公司承擔(dān)趙良冶因二審訴訟支付的律師費(fèi)1000元、差旅費(fèi) 250元。
在二審訴訟的舉證期限內(nèi)，雙方當(dāng)事人均未向法院提交新的證據(jù)材料。二審?fù)徶?，趙良冶當(dāng)庭提交由四川天責(zé)律師事務(wù)所于2006年2月20日向趙良冶出具的律師費(fèi)1000元收費(fèi)發(fā)票一張。本院組織雙方當(dāng)事人當(dāng)庭質(zhì)證，新東方公司以該證據(jù)超過(guò)舉證期限為由不予質(zhì)證。本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條的規(guī)定，趙良冶因二審訴訟支付律師費(fèi)1000元的收費(fèi)發(fā)票應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向本院提交。趙良冶未在舉證期限內(nèi)舉證，庭審中新東方公司也以趙良冶提交證據(jù)超過(guò)舉證期限為由不予質(zhì)證，對(duì)此證據(jù)本院不予采信。
本院除對(duì)原審法院認(rèn)定的案件事實(shí)予以確認(rèn)外，另查明：1、趙良冶在《雅安日?qǐng)?bào)》上以連載形式發(fā)表中篇小說(shuō)《大熊貓的故事》時(shí)，未聲明該連載不得轉(zhuǎn)載、摘編。2、一審訴訟中，新東方公司已刪除其開辦的 “四川旅游信息網(wǎng)”（http:www.sichuantour.com） 上使用的以《大熊貓：不得不說(shuō)的故事》為題的相關(guān)文章。

本院通過(guò)對(duì)該案相關(guān)證據(jù)和事實(shí)的審查與認(rèn)定，通過(guò)對(duì)雙方當(dāng)事人訴辯主張的分析和評(píng)判，認(rèn)為二審訴訟中，雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是：
（一）新東方公司是否侵犯趙良冶享有的中篇小說(shuō)《大熊貓的故事》著作權(quán)。
關(guān)于侵權(quán)事實(shí)是否存在的問(wèn)題。中篇小說(shuō)《大熊貓的故事》為趙良冶創(chuàng)作并發(fā)表，趙良冶擁有其著作權(quán)，這是本案不爭(zhēng)的事實(shí)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十條第一款第（二）項(xiàng)、第（十二）項(xiàng)及第十條第二款的規(guī)定，趙良冶享有中篇小說(shuō)《大熊貓的故事》的署名權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，趙良冶可以許可他人行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并有獲得報(bào)酬的權(quán)利。新東方公司在其網(wǎng)站上使用的文章《大熊貓：不得不說(shuō)的故事》與趙良冶在《雅安日?qǐng)?bào)》上發(fā)表的中篇小說(shuō)《大熊貓的故事》連載的第一部分除題目有所區(qū)別以外，其內(nèi)容完全相同（有1000余字，包括標(biāo)點(diǎn)符號(hào)），該文章直接來(lái)源于趙良冶中篇小說(shuō)《大熊貓的故事》，不具有獨(dú)創(chuàng)性，并非改編之后形成的獨(dú)立的著作權(quán)客體, 新東方公司稱自己使用的網(wǎng)絡(luò)短文是對(duì)中篇小說(shuō)改編而成，與中篇小說(shuō)是不同的著作權(quán)客體的理由不能成立。新東方公司訴稱其網(wǎng)站上使用文章《大熊貓：不得不說(shuō)的故事》是轉(zhuǎn)載于其他網(wǎng)站的匿名網(wǎng)絡(luò)短文，但根據(jù)新東方公司提供的證據(jù)，只能證明其他網(wǎng)站也在使用趙良冶中篇小說(shuō)《大熊貓的故事》連載的第一部分，不能證明新東方公司使用的該文章合法轉(zhuǎn)載于某個(gè)確定的網(wǎng)站。新東方公司使用趙良冶中篇小說(shuō)《大熊貓的故事》連載的第一部分未署名，不能證明該文章有合法來(lái)源，也未向其支付報(bào)酬，不能否認(rèn)侵權(quán)行為的存在。因此，新東方公司的行為構(gòu)成了對(duì)趙良冶著作權(quán)的侵害，原審法院認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)正確，本院予以確認(rèn)。新東方公司認(rèn)為未侵犯趙良冶著作權(quán)因無(wú)事實(shí)和法律上的依據(jù)而不能成立，本院不予支持。
關(guān)于適用法律是否正確的問(wèn)題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條“已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報(bào)刊、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但轉(zhuǎn)載、摘編作品超過(guò)有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)?！钡囊?guī)定，已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，著作權(quán)人未聲明或者未委托報(bào)刊、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編，但應(yīng)按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處。本案中趙良冶在《雅安日?qǐng)?bào)》上發(fā)表《大熊貓的故事》時(shí)未注明不得轉(zhuǎn)載、摘編，因此新東方公司在其網(wǎng)站上轉(zhuǎn)載該作品可以不經(jīng)趙良冶同意，但必須向趙良冶支付報(bào)酬、注明出處?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第十九條規(guī)定“使用他人作品的，應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱；但是，當(dāng)事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無(wú)法指明的除外?！北景感聳|方公司在其網(wǎng)站上使用趙良冶中篇小說(shuō)《大熊貓的故事》連載的第一部分，未署名也未注明出處，侵犯了趙良冶的署名權(quán)?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十六條規(guī)定“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任：（七）使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬而未支付的；”新東方公司使用趙良冶中篇小說(shuō)《大熊貓的故事》連載的第一部分未向其支付報(bào)酬，其行為侵犯了趙良冶享有的獲得報(bào)酬權(quán)。原審法院認(rèn)定新東方公司應(yīng)承擔(dān)消除影響、賠禮道歉、賠償損失的民事責(zé)任正確，本院予以確認(rèn)。但原審法院適用《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十七條第一款認(rèn)定新東方公司是未經(jīng)著作權(quán)人許可、擅自使用作品的侵權(quán)行為，屬適用法律有誤，本院予以糾正。新東方公司認(rèn)為其使用文章的作者未注明該短文不得轉(zhuǎn)載、摘編，轉(zhuǎn)載行為不構(gòu)成侵權(quán)的理由不能成立。原審法院未適用《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條的但書條款，新東方公司的上訴理由不能成立。
針對(duì)本案的侵權(quán)行為是否適用警告前置措施。新東方公司提出，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條、第九條的規(guī)定，即使侵害趙良冶的著作權(quán)，趙良冶應(yīng)當(dāng)事先提出警告，讓新東方公司及時(shí)采取措施移除被控侵權(quán)內(nèi)容，趙良冶是惡意訴訟。本院認(rèn)為，新東方公司作為網(wǎng)絡(luò)用戶在其開辦的網(wǎng)站上使用他人作品，未注明出處、未支付報(bào)酬，是侵權(quán)行為的直接實(shí)施者，不是《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條、第九條適用主體網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不應(yīng)當(dāng)適用該條規(guī)定，趙良冶有權(quán)直接向人民法院提起訴訟。
（二）二審?fù)徶汹w良冶提出因二審訴訟支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)由新東方公司承擔(dān)，其主張應(yīng)否支持的問(wèn)題。
本案中新東方公司行為構(gòu)成了對(duì)趙良冶著作權(quán)的侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在趙良冶的實(shí)際損失和新東方公司的違法所得難以查清的情況下，原審法院綜合考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時(shí)間及趙良冶為制止侵權(quán)行為的合理開支等，采用定額賠償?shù)姆椒ù_定本案的賠償數(shù)額是恰當(dāng)?shù)摹６復(fù)徶?，趙良冶主張因二審訴訟支付的律師費(fèi)1000元、差旅費(fèi)250元也應(yīng)由新東方公司承擔(dān)。本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十一條“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查”的規(guī)定，趙良冶對(duì)該項(xiàng)訴訟主張并未提起上訴，其請(qǐng)求依法不屬于二審審查范圍，本院不予審理。
綜上所述，原審法院認(rèn)定事實(shí)基本清楚，審判程序合法，雖適用法律有誤，但因《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十六條、第四十七條規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任方式相同，故判決結(jié)果正確。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費(fèi)3500元，其他訴訟費(fèi)1500元，合計(jì)5000元由四川省新東方國(guó)際旅行社有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審　判　長(zhǎng)　顏 桂 芝
審　判　員　林 濤
代理審判員　周 靜

二○○六年九月十五日

書　記　員　甘 菱 銘