(一)合伙合同概述

從廣義上講，合伙包括個人合伙與法人(或者其他組織)合伙。我國《民法通則》對合伙規(guī)定了兩種形式：一種是個人合伙，即兩個以上的公民(自然人)按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動組成的合伙;另一種是法人間的合伙，即是指企事業(yè)單位之間的一種聯(lián)營形式。

1.合伙合同的概念

所謂合伙企業(yè)，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第二條規(guī)定，是指依照《合伙企業(yè)法》在中國境內(nèi)設(shè)立的，由各合伙人訂立合伙協(xié)議(即合伙合同)，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。

合伙企業(yè)，是以合伙人訂立的合伙合同為基礎(chǔ)的。

所謂合伙合同，是指二人以上相互約定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險的合同。

2.合伙合同的特征

合伙合同，主要具有以下特征：

(1)合伙人是具有完全民事行為能力的人?！逗匣锲髽I(yè)法》規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力的人?！币虼?，不具有完全民事行為能力的人，不得成為合伙人。

(2)合伙合同是以經(jīng)營共同營利性事業(yè)為目的的合同。合伙合同的目的在于實現(xiàn)合伙人經(jīng)營共同事業(yè)，因此合伙合同并非為交易合同。合伙合同的當(dāng)事人必須具有共同的經(jīng)濟目的，才能成立合伙。這與一般合同中各方當(dāng)事人有各自的目的、其追求的經(jīng)濟目的正相反不同。對于合伙人所經(jīng)營的共同事業(yè)的性質(zhì)，只能為營利性的，不是非營利性的。合伙人經(jīng)營的共同事業(yè)必須為共同的，即該事業(yè)關(guān)系合伙人全體的共同利益。也就是說，事業(yè)的成敗，對于任一個合伙人都有利害關(guān)系。若當(dāng)事人所經(jīng)營的事業(yè)僅由一人享受共同經(jīng)濟利益，則不屬于合伙。

(3)合伙合同為雙務(wù)合同、有償合同。在合伙合同中，各個合伙人均負(fù)有出資的義務(wù)，而且各合伙人的出資義務(wù)互有對價關(guān)系，所以合伙合同為雙務(wù)合同、有償合同。合伙合同既為雙務(wù)合同，法律有關(guān)雙務(wù)合同的規(guī)定自應(yīng)對合伙合同也適用。合伙合同雖為雙務(wù)有償合同，但因合同所生的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)均以共同經(jīng)營的事業(yè)為對象，具有平行性。這與一般合同所生的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的對應(yīng)性有所不同。

(4)合伙合同為諾成合同。合伙合同一經(jīng)當(dāng)事人的意思表示一致即可成立，并不以當(dāng)事人的實際出資為成立生效的要件，所以合伙合同屬于諾成合同。

(5)合伙具有團體性。合伙合同在性質(zhì)上屬于合同的一種。但因合伙合同而形成的合伙人團體(即合伙企業(yè))卻具有一定的權(quán)利義務(wù)主體地位。例如，合伙企業(yè)可以自己的名義與他人進行交易，訂立合同;也可以與他人聯(lián)營，共同經(jīng)營某項事業(yè)。同時，合伙財產(chǎn)在某種意義上也獨立于各合伙人的個人財產(chǎn)。至于合伙事務(wù)的執(zhí)行，則采取多數(shù)決定原則。合伙有入伙、退伙、解散等制度。

(二)合伙合同的訂立和內(nèi)容

1.合伙合同的訂立

(1)訂立合伙合同應(yīng)注意的事項

訂立合伙合同，除了遵循合同訂立的一般原則外，還應(yīng)注意下列有關(guān)事項：

①合伙人的主體資格必須合法。參加合伙的各個人都必須是具有完全民事行為能力的人，限制行為能力的人和無民事行為能力的人不得成為合伙人，另外，根據(jù)《合伙法》第十條規(guī)定，法律、行政法規(guī)禁止從事營利性活動的人，不得成為合伙企業(yè)的合伙人。這里所說的“禁止從事營利性活動的人”，包括國家工作人員、其他從事公務(wù)的人員(如在社會團體工作的人員等)、企業(yè)事業(yè)單位的在職職工等等。

②合伙合同的形式必須是書面形式。根據(jù)《合伙法》第三條有關(guān)規(guī)定，合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。

③在合伙合同中不得以“有限”或者“有限責(zé)任”字樣命名合伙企業(yè)。根據(jù)《合伙法》第五條規(guī)定，合伙企業(yè)在其名稱中不得使用“有限”或者“有限責(zé)任”字樣。上述字樣，由依《公司法》成立的公司專用。合伙人不得成立《公司法》所稱的公司，因此，也就無權(quán)對其成立的合伙企業(yè)適用“有限”或者“有限責(zé)任”字樣的名稱。

④合伙合同須由全體合伙人協(xié)商一致方可成立。根據(jù)《合伙法》第三條和第十四條有關(guān)規(guī)定，合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)依法由全體合伙人協(xié)商一致，經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。未經(jīng)合伙人其中任何一人同意，合伙協(xié)議即不能成立。如前所述，合伙合同是諾成合同，因而在當(dāng)事人各方的意思表示一致時，合同即告成立。合伙合同的當(dāng)事人雖約定共同出資，但出資不以于合伙合同成立時的現(xiàn)實履行為要件。需要指出的是，合伙合同的成立與合伙(企業(yè))的成立是有一定區(qū)別的。合伙合同雖成立，但合伙并不一定就成立。根據(jù)《合伙法》規(guī)定，合伙企業(yè)須經(jīng)工商行政管理機關(guān)辦理登記始可成立。所以，合伙合同先于合伙而成立。但若合伙不能成立，合伙合同也就失去效力。

2.合伙合同的條款

根據(jù)《合伙法》規(guī)定，合伙合同主要應(yīng)載明下列事項：

(1)合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點。

(2)合伙目的和合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍。

(3)合伙人的姓名及其住所。

(4)合伙人出資的方式、數(shù)額和繳付出資的期限。

(5)利潤分配和虧損分擔(dān)辦法。

(6)合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行。

(7)入伙與退伙。

(一)合伙合同概述

從廣義上講，合伙包括個人合伙與法人(或者其他組織)合伙。我國《民法通則》對合伙規(guī)定了兩種形式：一種是個人合伙，即兩個以上的公民(自然人)按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動組成的合伙;另一種是法人間的合伙，即是指企事業(yè)單位之間的一種聯(lián)營形式。

1.合伙合同的概念

所謂合伙企業(yè)，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第二條規(guī)定，是指依照《合伙企業(yè)法》在中國境內(nèi)設(shè)立的，由各合伙人訂立合伙協(xié)議(即合伙合同)，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。

合伙企業(yè)，是以合伙人訂立的合伙合同為基礎(chǔ)的。

所謂合伙合同，是指二人以上相互約定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險的合同。

2.合伙合同的特征

合伙合同，主要具有以下特征：

(1)合伙人是具有完全民事行為能力的人?！逗匣锲髽I(yè)法》規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力的人。”因此，不具有完全民事行為能力的人，不得成為合伙人。

(2)合伙合同是以經(jīng)營共同營利性事業(yè)為目的的合同。合伙合同的目的在于實現(xiàn)合伙人經(jīng)營共同事業(yè)，因此合伙合同并非為交易合同。合伙合同的當(dāng)事人必須具有共同的經(jīng)濟目的，才能成立合伙。這與一般合同中各方當(dāng)事人有各自的目的、其追求的經(jīng)濟目的正相反不同。對于合伙人所經(jīng)營的共同事業(yè)的性質(zhì)，只能為營利性的，不是非營利性的。合伙人經(jīng)營的共同事業(yè)必須為共同的，即該事業(yè)關(guān)系合伙人全體的共同利益。也就是說，事業(yè)的成敗，對于任一個合伙人都有利害關(guān)系。若當(dāng)事人所經(jīng)營的事業(yè)僅由一人享受共同經(jīng)濟利益，則不屬于合伙。

(3)合伙合同為雙務(wù)合同、有償合同。在合伙合同中，各個合伙人均負(fù)有出資的義務(wù)，而且各合伙人的出資義務(wù)互有對價關(guān)系，所以合伙合同為雙務(wù)合同、有償合同。合伙合同既為雙務(wù)合同，法律有關(guān)雙務(wù)合同的規(guī)定自應(yīng)對合伙合同也適用。合伙合同雖為雙務(wù)有償合同，但因合同所生的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)均以共同經(jīng)營的事業(yè)為對象，具有平行性。這與一般合同所生的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的對應(yīng)性有所不同。

(4)合伙合同為諾成合同。合伙合同一經(jīng)當(dāng)事人的意思表示一致即可成立，并不以當(dāng)事人的實際出資為成立生效的要件，所以合伙合同屬于諾成合同。

(5)合伙具有團體性。合伙合同在性質(zhì)上屬于合同的一種。但因合伙合同而形成的合伙人團體(即合伙企業(yè))卻具有一定的權(quán)利義務(wù)主體地位。例如，合伙企業(yè)可以自己的名義與他人進行交易，訂立合同;也可以與他人聯(lián)營，共同經(jīng)營某項事業(yè)。同時，合伙財產(chǎn)在某種意義上也獨立于各合伙人的個人財產(chǎn)。至于合伙事務(wù)的執(zhí)行，則采取多數(shù)決定原則。合伙有入伙、退伙、解散等制度。

(二)合伙合同的訂立和內(nèi)容

1.合伙合同的訂立

(1)訂立合伙合同應(yīng)注意的事項

訂立合伙合同，除了遵循合同訂立的一般原則外，還應(yīng)注意下列有關(guān)事項：

①合伙人的主體資格必須合法。參加合伙的各個人都必須是具有完全民事行為能力的人，限制行為能力的人和無民事行為能力的人不得成為合伙人，另外，根據(jù)《合伙法》第十條規(guī)定，法律、行政法規(guī)禁止從事營利性活動的人，不得成為合伙企業(yè)的合伙人。這里所說的“禁止從事營利性活動的人”，包括國家工作人員、其他從事公務(wù)的人員(如在社會團體工作的人員等)、企業(yè)事業(yè)單位的在職職工等等。

②合伙合同的形式必須是書面形式。根據(jù)《合伙法》第三條有關(guān)規(guī)定，合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。

③在合伙合同中不得以“有限”或者“有限責(zé)任”字樣命名合伙企業(yè)。根據(jù)《合伙法》第五條規(guī)定，合伙企業(yè)在其名稱中不得使用“有限”或者“有限責(zé)任”字樣。上述字樣，由依《公司法》成立的公司專用。合伙人不得成立《公司法》所稱的公司，因此，也就無權(quán)對其成立的合伙企業(yè)適用“有限”或者“有限責(zé)任”字樣的名稱。

④合伙合同須由全體合伙人協(xié)商一致方可成立。根據(jù)《合伙法》第三條和第十四條有關(guān)規(guī)定，合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)依法由全體合伙人協(xié)商一致，經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。未經(jīng)合伙人其中任何一人同意，合伙協(xié)議即不能成立。如前所述，合伙合同是諾成合同，因而在當(dāng)事人各方的意思表示一致時，合同即告成立。合伙合同的當(dāng)事人雖約定共同出資，但出資不以于合伙合同成立時的現(xiàn)實履行為要件。需要指出的是，合伙合同的成立與合伙(企業(yè))的成立是有一定區(qū)別的。合伙合同雖成立，但合伙并不一定就成立。根據(jù)《合伙法》規(guī)定，合伙企業(yè)須經(jīng)工商行政管理機關(guān)辦理登記始可成立。所以，合伙合同先于合伙而成立。但若合伙不能成立，合伙合同也就失去效力。

2.合伙合同的條款

根據(jù)《合伙法》規(guī)定，合伙合同主要應(yīng)載明下列事項：

(1)合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點。

(2)合伙目的和合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍。

(3)合伙人的姓名及其住所。

(4)合伙人出資的方式、數(shù)額和繳付出資的期限。

(5)利潤分配和虧損分擔(dān)辦法。

(6)合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行。

(7)入伙與退伙。

(8)合伙企業(yè)的解散與清算。

(9)合伙企業(yè)的經(jīng)營期限。

(10)違約責(zé)任。

(11)合伙人爭議的解決方式。

經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，可以修改或者補充合伙協(xié)議。

(8)合伙企業(yè)的解散與清算。

(9)合伙企業(yè)的經(jīng)營期限。

(10)違約責(zé)任。

(11)合伙人爭議的解決方式。

經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，可以修改或者補充合伙協(xié)議。

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