最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺了《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》。本律師，依照自己對法律的理解，結(jié)合辦案實務(wù)中常遇到的問題，對該《意見》提出自己的解讀和點(diǎn)評。

其一，所謂“開設(shè)賭場”，是指開設(shè)專門用于進(jìn)行賭博的場所。何謂“專門用于進(jìn)行賭博的場所”，應(yīng)有客觀存在的相關(guān)證據(jù)予以證明，不能憑空推定。但該條第(一)、(二)、(三)、(七)、(八)款規(guī)定的側(cè)重點(diǎn)，均是設(shè)置賭博機(jī)的數(shù)量問題，而第(六)款則強(qiáng)調(diào)累計參與人數(shù)是否達(dá)到20人的問題。此規(guī)定背后的邏輯推理是：有賭博機(jī)在(最低數(shù)額是2臺)，就有人“開設(shè)賭場”;累計參賭人數(shù)達(dá)20人的，就有人“開設(shè)賭場”。這是典型的“有罪推定”思維，存在明顯不合理的因素。如小店里放置有游戲機(jī)，每天“小賭怡情”的參與者不少，但實際發(fā)生的“賭博”數(shù)額有可能很少，甚至存在參與者玩一天頂多輸一兩百塊元的情形;又如暫時放置賭博機(jī)或新購進(jìn)賭博機(jī)，但并未實際用于賭博或賭資數(shù)額很小的情形，均不符合“開設(shè)賭場”的實質(zhì)要件，不應(yīng)涉及賭博犯罪的問題。

其二，該條第(二)、(三)款的規(guī)定，根本目的是為了防止中小學(xué)生等群體沉溺于賭博。但本律師認(rèn)為：更有效的辦法應(yīng)是通過工商行政管理、行政處罰等非罪化管理方式予以處理，如在學(xué)校周圍一定區(qū)域范圍內(nèi)禁止開設(shè)游戲廳、網(wǎng)吧等經(jīng)營場所，嚴(yán)禁未成年人進(jìn)入等。但縱觀整個《意見》的規(guī)定，重罰重判規(guī)定占主導(dǎo)地位，缺乏加強(qiáng)市場監(jiān)管、社會綜合治理的理性“聲音”，缺乏非罪化的配套管理措施，有違刑法的謙抑性和最后手段性。

其三，針對該條第(四)款所規(guī)定的“違法所得累計達(dá)到5000元以上的”條款，第(五)款所規(guī)定的“賭資數(shù)額累計達(dá)到5萬元以上的”條款，在實際操作上會遇到取證難，也容易出現(xiàn)被辦案機(jī)關(guān)濫用的問題。如上述的中小學(xué)校附近的小店，店主既經(jīng)營其他合法商品，又設(shè)置賭博機(jī)進(jìn)行賭博活動，其所獲得的款項是混合在一起的，除了店主口供外，很難分清涉案款項，哪些是合法所得，哪些是來源于賭博活動的違法所得;至于“賭資數(shù)額累計達(dá)到5萬元以上的”的規(guī)定，也存在同樣的問題。除了當(dāng)場繳獲的賭資，其他辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定的涉案款項，是否是來源于賭博活動的違法所得，很難排除合理懷疑，容易出現(xiàn)辦案機(jī)關(guān)濫用該款規(guī)定的可能。

其四，針對該條第(八)款的規(guī)定，本律師認(rèn)為：更合理的做法應(yīng)是，若行為人因賭博、開設(shè)賭場被判處刑罰的，法院應(yīng)同時作出禁止行為人在一定期間范圍內(nèi)從事“賭博”相關(guān)行業(yè)的禁止令，以最大限度地防范其再犯此類犯罪案件，而非一味的重罰重判有“前科”的涉賭人員。沒有人天生喜歡犯罪或不斷地犯罪，沒有人喜歡“安家”在監(jiān)獄或看守所。

其五，《刑法》本身已規(guī)定太多的“兜底”性條款，飽受學(xué)界非議，客觀上也存在不合理的地方;該規(guī)定第(九)款再規(guī)定“兜底”性條款，明顯不具備法律規(guī)范所要求的明確性。這樣的條款，在司法實務(wù)中，容易出現(xiàn)被辦案機(jī)關(guān)濫用的問題。

設(shè)置賭博機(jī)組織賭博活動，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

(一)數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第二條第一款第一項至第六項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)六倍以上的;

(二)因設(shè)置賭博機(jī)被行政處罰后，兩年內(nèi)再設(shè)置賭博機(jī)30臺以上的;

(三)因賭博、開設(shè)賭場犯罪被刑事處罰后，五年內(nèi)再設(shè)置賭博機(jī)30臺以上的;

(四)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

可同時供多人使用的賭博機(jī)，臺數(shù)按照能夠獨(dú)立供一人進(jìn)行賭博活動的操作基本單元的數(shù)量認(rèn)定。

在兩個以上地點(diǎn)設(shè)置賭博機(jī)，賭博機(jī)的數(shù)量、違法所得、賭資數(shù)額、參賭人數(shù)等均合并計算。

律師點(diǎn)評：

行為人“開設(shè)賭場”的行為，是否符合“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，最核心因素應(yīng)考慮如下幾點(diǎn)：一是“抽頭營利”、違法所得數(shù)額大小;二是涉案賭場參賭人數(shù)多少;三是持續(xù)經(jīng)營時間長短等。而《意見》規(guī)定，過多強(qiáng)調(diào)放置賭博機(jī)的數(shù)量、涉賭人員是否有前科、是否是累犯等因素，明顯存在矯枉過正的因素，明顯存在不合理的地方。將違法所得數(shù)額大小，作為課處刑罰的最核心依據(jù)，更具有合理性，更符合賭博罪系經(jīng)濟(jì)犯罪的本質(zhì)特征。不應(yīng)把“賭博罪”案件，認(rèn)定為“罪大惡極”的重罪，有點(diǎn)“苗頭”就重判重罰，陷進(jìn)重刑主義的思維誤區(qū)。依法懲處利用賭博機(jī)開設(shè)賭場的犯罪活動，更應(yīng)講究社會綜合治理和有效的市場監(jiān)管。