廣東省佛山市中級(jí)人民法院

民事判決書

　?。?004）佛中法民五終字第630號(hào)

　　上訴人（原審被告）：佛山市南海奧帝精細(xì)化工有限公司，住所地：佛山市南海區(qū)里水鎮(zhèn)太行路90號(hào)。

　　上訴人（原審被告）：佛山市高明奧帝精細(xì)化工有限公司，住所地：佛山市高明區(qū)更樓鎮(zhèn)白石開(kāi)發(fā)區(qū)。

　　上列兩上訴人法定代表人：梁國(guó)健，系兩上訴人董事長(zhǎng)。

　　上列兩上訴人委托代理人：黃文俊，廣東安泰信律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）：朱石枝，男，1955年10月5日出生，漢族，住所：佛山市高明區(qū)合水鎮(zhèn)。

　　委托代理人：趙萬(wàn)山，廣東信孚律師事務(wù)所律師。

　　上訴人佛山市南海奧帝精細(xì)化工有限公司、佛山市高明奧帝精細(xì)化工有限公司因與被上訴人朱石枝建筑工程施工合同糾紛一案，不服廣東省佛山市高明區(qū)人民法院（2003）明法民二初字第611號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認(rèn)定：1998年10月15日，原告掛靠高明市更樓工程公司與被告南海奧帝精細(xì)化工有限公司簽訂《承包建筑工程合同》，合同約定了工程由承包方包工、包料、包質(zhì)量完成。原告按合同及施工圖紙承建外，還為第一被告承建了增加的工程部分。工程完成后，第一被告曾委托高明建信工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)原告承建的工程進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算總造價(jià)為6982360.64元。從1998年10月21日起至2002年5月16日，第一被告分多次共支付給原告工程款為 3136600元。2003年5月16日，第一被告收到原告交來(lái)的《廣東省高明市地方稅務(wù)局通用發(fā)票》3張，面額為1048354.98元，并注明至 2003年4月底止尚未付款。2003年5月22日，第一被告又支付了60000元給原告。另查：佛山市高明奧帝精細(xì)化工有限公司于1998年9月1日成立，企業(yè)類型是私營(yíng)有限公司，法定代表人是梁國(guó)健。佛山市南海奧帝精細(xì)化工有限公司成立于1996年12月5日，企業(yè)類型是獨(dú)資經(jīng)營(yíng)（港資），法定代表人是梁國(guó)健。

　　原審判決認(rèn)為：原告是個(gè)人，掛靠高明市更樓建筑工程公司并且以該公司的名義與第二被告簽訂《承包建筑工程合同》。根據(jù)廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定》的通知規(guī)定：有下列情形之一，并以被掛靠建筑企業(yè)名義簽訂的建筑工程合同無(wú)效：①不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；……《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條也規(guī)定：……禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、以本企業(yè)的名義承攬工程。因此，原告以高明市更樓建筑工程公司的名義于1998年10月15日與第二被告簽訂的《承包建筑工程合同》為無(wú)效合同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條的規(guī)定：合同無(wú)效或者被撤銷后。因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還的或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。……合同簽訂后，原告實(shí)際為第一被告建好了廠房及其他基礎(chǔ)設(shè)施。因此，被告理應(yīng)有支付給原告工程款給原告的義務(wù)。第一被告與第二被告是私營(yíng)企業(yè)公司，其法定代表人是同一人，雖然合同是原告與第二被告簽訂的，但廠房建好后，使用者和收益者是第一被告和第二被告，而且支付給原告的工程款全部是由第一被告的財(cái)務(wù)科支付的。第一被告財(cái)務(wù)科對(duì)是否欠原告的工程款最清楚。故第一被告財(cái)務(wù)科于2003年5月16日在收到原告交來(lái)的基建工程款的發(fā)票時(shí)，注明發(fā)票總額10483543.98元至2003年4月底止尚未付款，足以證明被告尚欠原告工程款1048354.98元未付。 2003年5月22日，第一被告又付了60000元，應(yīng)在欠款總額減除，對(duì)比實(shí)欠988354.98元。庭前交換證據(jù)期間，第二被告：合同約定的工程總造價(jià)是120萬(wàn)元，而第二被告已支付了工程款總額為3248092.47元，已超過(guò)了工程款數(shù)額，并舉出了相關(guān)3248092.47元的證據(jù)。原告為反駁被告提出的關(guān)于被告支付3248092.47元而提供的證據(jù)以及無(wú)法自行收集而申請(qǐng)法院調(diào)取的證據(jù)應(yīng)屬新的證據(jù)。經(jīng)采信的證據(jù)及原告提供的證據(jù)，可以證明原告為被告承建了增加工程，第一被告于2003年5月16日出具的《收據(jù)》內(nèi)容，足以證明雙方對(duì)全部工程進(jìn)行了結(jié)算。被告認(rèn)為已經(jīng)多支了工程款給原告或認(rèn)為第一被告財(cái)務(wù)科出具的證明欠款內(nèi)容是屬于重大誤解，可以申請(qǐng)法院委托有關(guān)部門對(duì)原告所做工程進(jìn)行評(píng)估鑒定?！?a href='http://www.shkps.cn/susong/30.html' target='_blank' data-horse>關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條規(guī)定：……對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不提出鑒定申請(qǐng)或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對(duì)案件爭(zhēng)議的事實(shí)無(wú)法通過(guò)鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。兩被告在法院指定的期限內(nèi)不提供相關(guān)資料申請(qǐng)鑒定，視為舉證不能。綜上所述，被告欠原告的工程款事實(shí)清楚，證據(jù)充分，原告要求被告支付工程款應(yīng)予支持。兩被告是私營(yíng)企業(yè)，其法定代表人是同一人，第一被告是直接受益人，第二被告是承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)的主體，故清償債務(wù)時(shí)，兩被告應(yīng)共同清償。為此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條及《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)、第五十八條、第二百八十六條之規(guī)定，判決：一、原告朱石枝于1998年10月15日與被告佛山市南海奧帝精細(xì)化工有限公司簽訂的《承包建筑工程合同》合同無(wú)效。二、被告佛山市高明奧帝精細(xì)化工有限公司、被告佛山市南海奧帝精細(xì)化工有限公司應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)支付工程款988354.98元給原告朱石枝。逾期給付，則按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率加倍計(jì)付遲延履行期間的利息。三、被告佛山市南海奧帝精細(xì)化工有限公司對(duì)被告佛山市高明奧帝精細(xì)化工有限公司的欠款負(fù)擔(dān)連帶清償責(zé)任。本案件受理費(fèi)14894元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5520元，合計(jì)20414元，由兩被告負(fù)擔(dān)。

　　上訴人不服上述判決，上訴稱：原審法庭從本案立案之日起，就沒(méi)有依法辦案，積極地充當(dāng)原告的代理人，偏袒上訴人。在立案審查階段，原審法庭應(yīng)當(dāng)清楚本案的涉案合同已明確約定本案糾紛由南海區(qū)人民法院管轄，高明更樓法庭對(duì)本案沒(méi)有管轄權(quán)，但為了偏幫原告，原審法庭竟予以立案。立案后，原審法庭違反民訴法第 36條關(guān)于“人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院”的規(guī)定，在上訴人對(duì)管轄權(quán)提出異議后，仍堅(jiān)持自己審理此案。此外，本案不符合立案條件，原審法庭根本就不應(yīng)該立案，原告立案時(shí)向法庭提交的施工合同，是更樓工程公司與南海奧帝公司簽訂的，立案時(shí)原告并不能提供其掛靠更樓工程公司的證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)作出判斷：原告不具有訴訟主體資格，不符合立案條件，但原審法庭卻予以立案。本案從立案后至法庭開(kāi)庭審理時(shí)，原告均不能提供證明自己是適格訴訟主體及證明支持自己訴訟請(qǐng)求的證據(jù)，但法庭卻在舉行了庭前交換證據(jù)，庭前質(zhì)證及庭審?fù)戤呏?，違反最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱規(guī)定），由法庭充當(dāng)原告的訴訟代理人，進(jìn)行所謂的“依法調(diào)取證據(jù)”，并以其調(diào)取的證據(jù)（事實(shí)上這些所謂證據(jù)亦無(wú)法證明本案事實(shí)）作為其判決依據(jù)。為了自圓其判，原審法院竟罔顧民訴法及最高人民法院關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，實(shí)行“舉證倒置”，將應(yīng)當(dāng)由原審原告承擔(dān)的舉證責(zé)任，強(qiáng)加給原審被告，在原告無(wú)法舉證支持自己的訴訟請(qǐng)求的情況下，就只好以被告舉證不能判決支持原審原告的訴訟請(qǐng)求。由于原審法庭搞錯(cuò)了法官和法庭的角色，由于原審經(jīng)辦法官?gòu)牧搁_(kāi)始，就成為原審原告的訴訟代理人，導(dǎo)致原審判決無(wú)論在訴訟程序上還是在認(rèn)定事實(shí)及適用法律方面，都存在嚴(yán)重錯(cuò)誤，據(jù)此請(qǐng)求二審法院：一、撤銷（2003）明法民二初字第611號(hào)民事判決，改判駁回被上訴人的原審訴訟請(qǐng)求；二、判令本案一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。補(bǔ)充意見(jiàn)為：本案已超過(guò)訴訟時(shí)效，喪失勝訴權(quán)，被上訴人從知道權(quán)利被侵害后長(zhǎng)達(dá)四年時(shí)間后才起訴，已超過(guò)訴訟時(shí)效。

　　被上訴人答辯稱：1、原審判決程序合法，符合民訴法有關(guān)規(guī)定，原審法院受理本案后，上訴人并無(wú)在一審期間提出管轄權(quán)異議，因此，不存在違法管轄的情況。 2、本案的主體資格問(wèn)題，本案有關(guān)事實(shí)和證據(jù)都已充分證明被上訴人掛靠高明市更樓建筑工程公司，是工程的實(shí)際施工人和工程款的債權(quán)人，被上訴人具有合法訴權(quán)；兩被上訴人作為被告同樣主體適格，本案的《建筑工程合同》是由南海奧帝公司作為發(fā)包方簽署，是合同主體，也就是當(dāng)然的當(dāng)事人，高明奧帝公司則是本案建筑工程的物權(quán)所有人，在法律上應(yīng)當(dāng)為拖欠工程款行為承擔(dān)民事責(zé)任，且兩上訴人是關(guān)聯(lián)企業(yè)，本案工程建設(shè)實(shí)際是兩上訴人的共同行為。3、一審法院對(duì)證據(jù)的調(diào)查及認(rèn)定符合法律規(guī)定。民訴法賦予以人民法院調(diào)查取證的權(quán)利，人民法院為查明案件事實(shí)，必要時(shí)在庭審過(guò)程中任何時(shí)候都有權(quán)依職權(quán)自行調(diào)查取證。4、本案工程款問(wèn)題，本案的總工程款，因兩上訴人不斷增加工程量，最終雙方尚未核定，被上訴人僅就其中已被兩上訴人確認(rèn)的拖欠部分進(jìn)行訴訟，這是被上訴人正當(dāng)處分自己民事權(quán)利的表現(xiàn)，至于將來(lái)最終確定了工程量之后，被上訴人保留繼續(xù)向兩上訴人追償?shù)臋?quán)利。本案中，被上訴人訴請(qǐng)的98萬(wàn)多元工程款是所有剩余工程量中兩上訴人先行確認(rèn)的部分，由兩上訴人在2003年5月16日出具的收條上注明“尚未付款”可知，兩上訴人已確認(rèn)應(yīng)當(dāng)支付該工程款，但尚未支付，兩上訴人應(yīng)當(dāng)履行給付義務(wù)。被上訴人的舉證合法有效，應(yīng)予認(rèn)定。至于總工程量，由于雙方尚未核定，被上訴人現(xiàn)階段無(wú)需舉證，相反，如果兩上訴人認(rèn)為已全部支付了工程款，則應(yīng)就工程總量及已付款進(jìn)行舉證，因此，原審法院針對(duì)兩上訴人提出的工程未結(jié)算不能確定工程總量的抗辯，責(zé)令其舉證，完全符合“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，根本不存在所謂的舉證責(zé)任倒置的情況。5、兩上訴人提出訴訟時(shí)效問(wèn)題，因其在2002年5月尚有還款，在2003年5月16日又向被上訴人確認(rèn)欠款數(shù)額，不存在超過(guò)訴訟時(shí)效問(wèn)題。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

　　經(jīng)審查，對(duì)原審判決查明的事實(shí)，本院予以確認(rèn)。

　　本院認(rèn)為：被上訴人掛靠高明市更樓建筑工程公司與佛山市南海奧帝精細(xì)化工有限公司簽訂《承包建筑工程合同》，該合同因違反禁止掛靠的行為而無(wú)效，但被上訴人已實(shí)際建好了廠房及其他設(shè)施，根據(jù)有關(guān)對(duì)無(wú)效合同處理的法律規(guī)定，上訴人理應(yīng)支付工程款給被上訴人。

　　雖然雙方在合同中約定的工程造價(jià)為120萬(wàn)元，但上訴人實(shí)際已支付工程款3248092.47元，證明雙方實(shí)際增加了工程量；對(duì)總工程量，雖然原審法院在調(diào)查中證實(shí)上訴人曾委托佛山市高明建信工程造價(jià)咨詢有限公司進(jìn)行過(guò)工程結(jié)算，但該結(jié)算并未經(jīng)雙方當(dāng)事人確認(rèn)，不應(yīng)予以采信，原審判決認(rèn)為上訴人在2003 年5月16日出具的《收據(jù)》足以證明雙方對(duì)全部工程進(jìn)行了結(jié)算不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

　　本案中，被上訴人起訴的依據(jù)并非工程結(jié)算，而是上訴人在2003年5月16日在收到被上訴人交來(lái)的基建工程款的發(fā)票時(shí)，注明發(fā)票總額1048354.98 元至2003年4月底尚未付款（此后上訴人在2003年5月22日付了60000元），在工程款總額尚未確定的情況下，被上訴人依據(jù)上訴人確認(rèn)的應(yīng)付而未付款部分提出請(qǐng)求支付尚欠的988354.98元，被上訴人該付款請(qǐng)求，雖屬工程總結(jié)算額的一部分，但屬上訴人已確認(rèn)應(yīng)付部分，且不至于超過(guò)應(yīng)付款總額（按已有結(jié)算作參考計(jì)算為6982360.64元-3248092.47元-1048354.98元= 2685913.19元），被上訴人的請(qǐng)求合法有理，應(yīng)予支持。

　　上訴人在上訴中提出原審判決程序不合法，違反民訴法有關(guān)管轄的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)受理案件而受理的問(wèn)題，因本案在原審法院受理后，上訴人并無(wú)在一審法定答辯期間提出管轄權(quán)異議，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)事人雖有協(xié)議管轄，但對(duì)其他法院進(jìn)行的管轄，在法定答辯期內(nèi)沒(méi)有提出異議，視為接受管轄，因此，原審法院不存在違法管轄的情況，上訴人上訴無(wú)理，本院不予采納。上訴人在上訴中提出本案當(dāng)事人的主體資格問(wèn)題，因被上訴人已提供證據(jù)證實(shí)其掛靠高明市更樓建筑工程公司對(duì)訟爭(zhēng)工程進(jìn)行實(shí)際施工，且高明市更樓建筑工程公司明確表示不以公司名義訴訟，依照有關(guān)法律規(guī)定，被上訴人具有合法訴權(quán)；佛山市南海奧帝精細(xì)化工有限公司是《建筑工程合同》的合同主體，也就是當(dāng)然的當(dāng)事人，佛山市高明奧帝精細(xì)化工有限公司則是本案建筑工程的物權(quán)所有人，依法應(yīng)當(dāng)為拖欠工程款的行為承擔(dān)民事責(zé)任。至于上訴人在上訴中認(rèn)為原審法院調(diào)查取證違法，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采信。上訴人在上訴中還提出訴訟時(shí)效問(wèn)題，因其在2002年5月仍有支付工程款，在2003年5月16日又向被上訴人確認(rèn)欠款數(shù)額，并在2003年5月22日代支付60000元稅金，且雙方對(duì)工程至今未作出結(jié)算，不存在被上訴人的訴訟請(qǐng)求超過(guò)訴訟時(shí)效問(wèn)題。上訴人的上訴請(qǐng)求，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

　　綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費(fèi)14894元，由上訴人佛山市高明奧帝精細(xì)化工有限公司、佛山市南海奧帝精細(xì)化工有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 吳 建 興

　　審 判 員 陳 秀 武

　　審 判 員 林 義 學(xué)

　　二○○四年九月十日

　　書 記 員 肖 建 國(guó)