重慶市第一中級人民法院

民事判決書

　?。?005）渝一中民終字第3281號

　　上訴人（原審原告）黃家財，男，1958年12月12日生，漢族，重慶市榮昌縣人，住榮昌縣雙河鎮(zhèn)金鳳村三社。

　　上訴人（原審原告）張炳，男，1974年6月14日生，漢族，重慶市榮昌縣人，住榮昌縣昌元鎮(zhèn)熊家院村五社。

　　委托代理人李強，榮昌縣法律援助律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）伍明，男，1967年4月29日生，漢族，重慶市榮昌縣人，榮昌縣公安局干警，住榮昌縣昌元鎮(zhèn)東益當10號。

　　委托代理人鄒繼政，榮昌縣昌元法律服務(wù)所法律工作者。

　　上訴人黃家財、張炳因合伙經(jīng)營一案，不服重慶市榮昌縣人民法院（2004）榮民初字第1203號民事判決向本院提起上訴，本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原判認為，本案中當事人之間沒有書面的合伙協(xié)議，但依據(jù)確認的證據(jù)，可以認定事實上的合伙關(guān)系存在，其中伍明與黃家財之間存在合伙關(guān)系的事實二人均不持異議，應(yīng)予確認；關(guān)于張炳是否系合伙人，就伍明在計帳清單上注明的內(nèi)容，結(jié)合張炳參與考察，交付退還定金等行為，可以認定張炳為事實上的合伙關(guān)系人，關(guān)于伍明辯稱黃家財已經(jīng)退伙，出具承諾轉(zhuǎn)賣該礦系經(jīng)黃同意的行為等意見，應(yīng)當由伍明承擔舉證責任，但伍明所舉的證據(jù)尚不能證明這些事實，故伍明的這些理由均不能成立。因此本案系原、被告三人合伙關(guān)系存續(xù)期間合伙利益分配糾紛，因為被告在購買華興煤礦時已實際代表三人執(zhí)行合伙事務(wù)，二原告并無異議，被告的轉(zhuǎn)賣行為也應(yīng)認定為執(zhí)行合伙事務(wù)，其對外出具的承諾應(yīng)當有效，依據(jù)該承諾和后來買方的付款形式，應(yīng)認定被告未取得轉(zhuǎn)賣利潤，故原告要求分配利潤的主張缺乏證據(jù)證明，至于被告轉(zhuǎn)賣過程中是否有侵權(quán)行為應(yīng)屬另一法律關(guān)系。據(jù)此判決：駁回原告黃家財、張炳的訴訟請求。案件受理費5510元，其他訴訟費3255號，合計 8765元，由原告負擔。宣判后，黃家財、張炳不服提起上訴，理由是，要求伍明給付合伙期間的盈利款20萬元。

　　經(jīng)審理查明，黃家財與伍明原本認識，關(guān)系尚好，2004年初雙方均有外出購買煤礦合伙經(jīng)營之意，經(jīng)黃家財介紹，伍明與張炳認識，2004年3月，三人開始具體實施買礦經(jīng)營事宜，曾兩次去貴州省考察，第三次伍明和張炳在貴州省金沙縣華興煤礦進行考察認為適宜，意欲購買，黃家財知道后也表示同意。2004年4月29日，伍明與華興煤礦股東陳明華、鄭立祥簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議約定伍明以138萬元購買陳明華、鄭立祥的全部股權(quán)，同時預(yù)付定金10萬元，約定余款于2004年5月15日前付清。該定金10萬元系黃家財7萬元，張炳1萬元，伍明2萬元組成。2004年5月6日，在張炳、黃家財不知曉情況下，伍明向陸琬瑛出具承諾書一份，載明：由于我方購買華興煤礦的后續(xù)資金不足，為收回所交的10萬元定金，特請陸琬瑛、翁容等幫我處理（賣）華興煤礦。我現(xiàn)承諾：我只求收回所交的10萬元定金，在賣華興煤礦的過程中涉及的一切費用由伍明承擔，華興煤礦買賣過程中所有的贏利部份由陸琬瑛、翁容一方處理。2004年5月7日，伍明與郭萬均簽訂華興煤礦股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，約定郭萬均以170.80萬元購買伍明擁有的華興煤礦全部股份，同日，郭萬均通過銀行轉(zhuǎn)入華興煤礦原股東鄭立祥帳戶128萬元，轉(zhuǎn)入陸琬瑛帳戶42.80萬元。2004年5月7日，伍明向郭萬均出具收條，載明：今收到郭萬均支付伍明轉(zhuǎn)讓廟灣煤礦50%股權(quán)（華興煤礦全部股份）的轉(zhuǎn)讓金 170.80萬元。2004年5月13日，伍明給付黃家財7萬元，張炳1萬元。另，伍明、黃家財、張炳均表示在購買華興煤礦時付中介人陸琬瑛介紹費10萬元。伍明、張炳到貴州考察，伍明開支3087元。

　　上述事實，有當事人陳述、計帳清單、轉(zhuǎn)讓協(xié)議、收條、承諾書、銀行證明、證人證言等證據(jù)載卷為憑。

　　本院認為，伍明、黃家財、張炳之間雖然沒有訂立書面的合伙協(xié)議，但從幾方共同出資，張炳參與考察，張炳、黃家財交付定金用于購買煤礦股權(quán)等行為，結(jié)合伍明、黃家財之間存在合伙關(guān)系的事實雙方均不持異議，可以認定伍明、黃家財、張炳之間的合伙關(guān)系成立，伍明代表合伙人黃家財、張炳在購買華興煤礦全部股份后又將其轉(zhuǎn)讓給郭萬均，其間產(chǎn)生的收益應(yīng)是三人合伙期間的盈利，由三人共同分配，郭萬均將錢匯至華興煤礦及陸琬瑛帳戶，可視為伍明指定的轉(zhuǎn)帳帳戶，況伍明給郭萬均出具了170.80萬元收條。至于伍明私自向陸琬瑛、翁容出具有承諾書，因在伍明、黃家財、張炳購買華興煤礦時陸琬瑛作為中間人已知道三人合伙事實，那么在黃家財、張炳沒有認可承諾書的情況下，應(yīng)為伍明的個人意思，對黃家財、張炳不具有約束力。伍明、黃家財、張炳合伙期間產(chǎn)生的利益42.8萬元，扣除購買華興煤礦應(yīng)付中介費10萬元，伍明開支3087元，余下32萬余元，應(yīng)作為合伙利益進行分配，黃家財、張炳的上訴理由成立。原判不當，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第三項之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷重慶市榮昌縣人民法院（2004）榮民初字第1203號民事判決。

　　二、伍明給付黃家財、張炳合伙利益20萬元（限判決生效后十日內(nèi)付清）。

　　一審案件受理費5510元，其他訴訟費3255元，合計8765元；二審案件受理費5510元，其他訴訟費3255元，合計8765元，以上其計17530元由伍明負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　李立新

　　審　判　員　汪和平

　　代理審判員　袁　文

　　二○○五年十一月三十日

　　書　記　員　周雪梅