山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院

行政判決書(shū)

　?。?005）東行終字第7號(hào)

　　上訴人（原審被告）東營(yíng)市國(guó)土資源局開(kāi)發(fā)區(qū)分局。

　　法定代表人高震，局長(zhǎng)。

　　委托代理人胡新華，山東城合律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）山東華林紙業(yè)有限責(zé)任公司。

　　法定代表人程金華，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人周志強(qiáng)。男，1950年10月30日生，漢族，山東華林紙業(yè)有限責(zé)任公司副總經(jīng)理，住該公司。

　　東營(yíng)區(qū)人民法院就東營(yíng)市國(guó)土資源局開(kāi)發(fā)區(qū)分局（簡(jiǎn)稱(chēng)開(kāi)發(fā)區(qū)分局）訴山東華林紙業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)華林公司）土地行政合同一案，于2004年12月14日作出（2004）東行初字第61號(hào)行政判決，上訴人開(kāi)發(fā)區(qū)分局對(duì)該判決不服，向本院提起上訴，本院受理后依法組成合議庭，于2005年1月26日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，上訴人開(kāi)發(fā)區(qū)分局委托代理人胡新華，被上訴人華林公司法定代表人程金華及委托代理人周志強(qiáng)到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　案經(jīng)一審法院審理認(rèn)為，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政職能，提高國(guó)有土地的使用效益而訂立的合同，該合同中存在著國(guó)家公共利益和國(guó)家職權(quán)因素。被告開(kāi)發(fā)區(qū)分局作出的解除合同、收回土地使用權(quán)的行為，是代表國(guó)家對(duì)被告進(jìn)行監(jiān)督和管理的行為，是具有可訴性的行政行為。原告華林公司以開(kāi)發(fā)區(qū)分局為被告提起行政訴訟，符合法律規(guī)定，應(yīng)屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。被告主張國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)屬于民事合同，其理由不能成立，本院不予采信。根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的規(guī)定，原告在未支付或者未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)支付土地出讓金的情況下，被告才有權(quán)解除合同；該條例第十七條規(guī)定：土地使用者應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開(kāi)發(fā)、利用、經(jīng)營(yíng)土地。未按合同規(guī)定的期限和條件開(kāi)發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無(wú)償收回土地使用權(quán)的處罰。本案中原、被告簽訂的東（開(kāi)）土合字（19）合同第十六條規(guī)定：乙方取得土地使用權(quán)后未按合同規(guī)定建設(shè)的，應(yīng)繳納已付出讓金20%的違約金；連續(xù)兩年不投資建設(shè)的，甲方有權(quán)無(wú)償收回土地使用權(quán)。該條中的違約金應(yīng)當(dāng)屬于罰款，是被告對(duì)原告作出的一種行政處罰。被告以原告未繳納違約金為由，依據(jù)國(guó)土出讓合同土地使用條件第二條及合同法的規(guī)定，作出解除合同、收回土地使用權(quán)的行為，屬于適用法律錯(cuò)誤。原審法院依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第2目之規(guī)定，判決撤銷(xiāo)被告于2004年9月21日作出的東國(guó)土（開(kāi)）通字［2004］19號(hào)解除合同通知書(shū)。

　　上訴人開(kāi)發(fā)區(qū)分局上訴稱(chēng)，一、國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)屬于民事合同，一審法院將土地使用權(quán)出讓合同定性為“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政職能，提高國(guó)有土地的使用效益而訂立的合同”是錯(cuò)誤的。1、根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第七條及《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第八條的規(guī)定可知，土地使用權(quán)出讓是土地所有者處分其使用權(quán)的行為，土地使用權(quán)出讓實(shí)際上是一種土地批租行為，出讓金實(shí)際上是土地使用者在一定的土地使用期內(nèi)應(yīng)當(dāng)交納的租用費(fèi)；2、根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十一條的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同是平等主體之間簽訂的合同。因此，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二條第一款的規(guī)定，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)屬于民事合同。二、上訴人與被上訴人簽訂的東（開(kāi)）土合字（2000）第19號(hào)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同書(shū)（簡(jiǎn)稱(chēng)19號(hào)出讓合同）已解除，被上訴人放棄了提出異議的權(quán)利。上訴人于2004年9月21日向被上訴人送達(dá)了東國(guó)土（開(kāi)）通字［2004］19號(hào)解除合同通知書(shū)（簡(jiǎn)稱(chēng)19號(hào)解除合同），并告知被上訴人所享有的權(quán)利，但被上訴人沒(méi)有在收到該解除合同通知書(shū)之日起15日提出異議，而是于2004年11月1日向法院提起行政訴訟。三、按照意思自治原則應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇。當(dāng)事人雙方對(duì)于收回土地的條件已作出了明確的約定，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇，按照民事優(yōu)于行政的原則平息矛盾，減少司法機(jī)關(guān)過(guò)多的介入。四、被上訴人未按出讓合同約定的條件開(kāi)發(fā)利用土地，上訴人與被上訴人解除合同，收回土地使用權(quán)合法。上訴人與被上訴人簽訂的19號(hào)出讓合同中約定了土地使用條件，并約定如不按合同約定的條件使用土地，出讓方就可以解除出讓合同無(wú)償收回土地及地上附著物。五、被上訴人的辯解不能成立。1、涉案土地是經(jīng)被上訴人申請(qǐng)并提交可行性研究報(bào)告后依法出讓的，被上訴人認(rèn)為19號(hào)出讓合同的申請(qǐng)是后補(bǔ)的沒(méi)有依據(jù)；2、上訴人的審批權(quán)限為120畝，被上訴人三宗出讓土地總和也沒(méi)有超過(guò)上訴人的審批權(quán)限；3、上訴人與被上訴人于2000年4月28日就（1999）東開(kāi)土合字第14、15號(hào)、（2000）東開(kāi)土合字19號(hào)出讓合同，簽訂了一份補(bǔ)充協(xié)議，2002年9月5日雙方簽訂了一份協(xié)議書(shū)作為19號(hào)出讓合同的附件時(shí)，被上訴人并未對(duì)三宗地是一宗進(jìn)行抗辯；四、被上訴人分期建設(shè)、分期申請(qǐng)是因被上訴人沒(méi)有能力一次性支付出讓金。綜上，請(qǐng)求二審法院撤銷(xiāo)一審法院作出的判決，駁回被上訴人的訴請(qǐng)。

　　被上訴人華林公司答辯稱(chēng)，2004年9月21日，被上訴人收到上訴人的解除合同通知書(shū)一份。通知書(shū)稱(chēng)：依據(jù)有關(guān)規(guī)定，與你單位解除國(guó)土出讓合同，收回國(guó)有土地28860平方米，已交納的出讓金不予返還。被上訴人認(rèn)為上訴人解除合同通知書(shū)的行政行為是違法的，其理由是：被上訴人公司成立于1997年6月份，公司年產(chǎn)10000噸高強(qiáng)度埋紗綠色包裝袋紙項(xiàng)目。該項(xiàng)目是1999年4月26日由東營(yíng)經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)批準(zhǔn)立項(xiàng)，于2001年底全部建設(shè)完成，固定資產(chǎn)投資達(dá)4000萬(wàn)元人民幣。項(xiàng)目批準(zhǔn)后，由開(kāi)發(fā)區(qū)規(guī)劃局、土管局和被上訴人共同選址，因這塊地不平整，標(biāo)高很低，需要填土，約定由上訴人給找隊(duì)伍測(cè)量并填土。1999年9月2日上訴人工作人員孫向國(guó)給被上訴人提供了一份四至界限圖，2000年3月17日，由填土方、上訴人、被上訴人三方共同簽訂了《土方回填工程付款協(xié)議》，從協(xié)議附件可以看出這塊地的長(zhǎng)是269米、寬是221.5米，總面積是59583.5平方米，換算為89.5畝，這就是該項(xiàng)目批準(zhǔn)的占地總面積；2、項(xiàng)目用地確定后，上訴人從1999年9月1日至2000年4月28日分別與被上訴人簽訂了三份土地出讓合同，其中第三份合同是2000年4月28日雙方簽訂的19號(hào)出讓合同，該合同第五條規(guī)定本合同項(xiàng)下的宗地，按照批準(zhǔn)的總體規(guī)劃是建設(shè)高強(qiáng)度包裝袋紙，該項(xiàng)目已于2001年建成投產(chǎn)。該合同第二條約定：甲方出讓乙方的宗地位于登州路西、面積為28860平方米，是為了化整為零，不超過(guò)審批權(quán)限。而上訴人將被上訴人總占地分割后，拿出一部分來(lái)考核項(xiàng)目的建筑面積是不合法的，《中華人民共和國(guó)土地管理法》第二十六條規(guī)定：一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目需要使用的土地，應(yīng)當(dāng)根據(jù)總體設(shè)計(jì)一次申請(qǐng)批準(zhǔn)，不得化整為零；3、上訴人的解除合同通知書(shū)中提到要收回國(guó)有土地28860平方米，并無(wú)償收回國(guó)土出讓合同涉及土地上的一切附屬物。被上訴人認(rèn)為這是上訴人對(duì)國(guó)家土地出讓政策的理解有誤。1994年11月10日國(guó)家土地管理局對(duì)遼寧省土地管理局的批復(fù)如下：《中華人民共和國(guó)土地管理法》第十九條第（二）項(xiàng)關(guān)于“未經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意，連續(xù)兩年未使用的”由土地管理部門(mén)收回用地單位的土地使用權(quán)，這一規(guī)定中的“未使用”是指用地單位未按批準(zhǔn)機(jī)關(guān)或土地管理部門(mén)要求，對(duì)建設(shè)項(xiàng)目主體未進(jìn)行實(shí)際投入。而被上訴人的高強(qiáng)度包裝袋紙項(xiàng)目已投產(chǎn)，不存在土地圈而不用的問(wèn)題。綜上，被上訴人認(rèn)為上訴人解除合同行為是違法，請(qǐng)法院予以確認(rèn)。

　　根據(jù)雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)，確定本案的審理重點(diǎn)為：

　　1、上訴人開(kāi)發(fā)區(qū)分局作出19號(hào)解除合同的行為是否屬于行政行為。

　　2、上訴人開(kāi)發(fā)區(qū)分局作出19號(hào)解除合同的依據(jù)是什么。

　　圍繞第一個(gè)庭審重點(diǎn)，上訴人開(kāi)發(fā)區(qū)分局提交的證據(jù)：

　　1、《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第八、十一條，《中華人民共和國(guó)合同法》第二條。證明土地出讓合同是平等主體之間簽訂的合同，而平等主體是屬于合同法調(diào)整的范圍。

　　2、東營(yíng)市中級(jí)人民法院（2004）東中執(zhí)字第55號(hào)民事裁定書(shū)。證明出讓合同是屬于平等主體之間簽訂的合同，其糾紛應(yīng)屬于仲裁機(jī)關(guān)處理。

　　被上訴人華林公司認(rèn)為，對(duì)上訴人提交的1號(hào)證據(jù)無(wú)異議，2號(hào)證據(jù)與本案無(wú)關(guān)。本案上訴人送達(dá)被上訴人的解除合同通知書(shū)是一種行政行為，不屬于民事合同。

　　圍繞第二個(gè)庭審重點(diǎn)，上訴人開(kāi)發(fā)區(qū)分局提交了以下事實(shí)依據(jù)：

　　1、19號(hào)出讓合同及19號(hào)解除合同通知和送達(dá)回證、2002年9月5日雙方簽訂的協(xié)議書(shū)一份。該證據(jù)證實(shí)，合同約定被上訴人在2001年12月31日前竣工，如不能竣工，延期的期限不能超過(guò)1年。雙方是根據(jù)19號(hào)出讓合同所簽訂的協(xié)議，該協(xié)議約定：被上訴人如在2002年12月31前未竣工或未開(kāi)發(fā)建設(shè)，上訴人有權(quán)收回該宗土地使用權(quán)及地上附屬物。而被上訴人至今沒(méi)有對(duì)土地進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用，也沒(méi)有竣工。

　　2、可行性研究報(bào)告。該研究報(bào)告是2000年4月，被上訴人用地申請(qǐng)是2000年5月。該研究報(bào)告也證實(shí)該宗土地是獨(dú)立的，該報(bào)告中所確定的新增建筑物被上訴人一點(diǎn)也沒(méi)有建設(shè)。

　　3、現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)筆錄及照片一宗。證明被上訴人邀請(qǐng)了東城街道辦事處的人員對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行測(cè)量后制作的筆錄，該筆錄中記載的數(shù)據(jù)與被上訴人沒(méi)有開(kāi)發(fā)利用土地情況完全相符?？傊簧显V人沒(méi)有在2002年12月31日前對(duì)土地進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用，上訴人就可以依法無(wú)償收回土地。

　　被上訴人華林公司認(rèn)為，對(duì)上訴人提交的19號(hào)合同及可行性研究報(bào)告無(wú)異議。但對(duì)現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)筆錄有異議，被上訴人認(rèn)為，該筆錄是上訴人自己制作的，該筆錄中的人員及數(shù)據(jù)是怎么來(lái)的不清楚，對(duì)該證據(jù)不予認(rèn)可。

　　被上訴人華林公司提交的證據(jù)：1、1999年4月東營(yíng)經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)批準(zhǔn)立項(xiàng)的文件一份；2、四至界限圖及土方回填工程付款協(xié)議。證明項(xiàng)目立項(xiàng)后由規(guī)劃局、土地局與被上訴人共同選址，劃定了四至界限圖。指定被上訴人在登州路以西、黃河路以北、西邊到支路、北邊到支路的一個(gè)長(zhǎng)方形地塊上進(jìn)行建設(shè)；3、2002年9月5日協(xié)議書(shū)一份。證明上訴人批給被上訴人土地后又分別與被上訴人簽訂了三份合同后又簽訂的這份協(xié)議書(shū)?？傊?，政府批準(zhǔn)了一個(gè)項(xiàng)目，被上訴人合理使用土地，不存在沒(méi)有開(kāi)發(fā)利用土地。雙方所簽訂的三份合同只是規(guī)定建設(shè)高強(qiáng)度埋紗綠色包裝紙項(xiàng)目，被上訴人根據(jù)平面示意圖調(diào)整了一下整體布局，但不能說(shuō)被上訴人沒(méi)有使用土地。因此，上訴人開(kāi)發(fā)區(qū)分局作出的19號(hào)解除合同通知書(shū)屬適用法律錯(cuò)誤。

　　上訴人開(kāi)發(fā)區(qū)分局認(rèn)為，對(duì)1號(hào)證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議，但該證據(jù)不能證明19號(hào)出讓合同不是獨(dú)立成宗辦理的，上訴人是基于被上訴人的申請(qǐng)及可行性研究報(bào)告按新增技改項(xiàng)目分期分批進(jìn)行審批的，該批準(zhǔn)文件不影響被上訴人根據(jù)其建設(shè)內(nèi)容分期建設(shè)分期審批；對(duì)2號(hào)證據(jù)，填土資料是在土地出讓前的行為，并不因?yàn)橛刑钔了闹辆拖碛型恋厥褂脵?quán)；對(duì)3號(hào)證據(jù)，僅是對(duì)三宗土地價(jià)格進(jìn)行了約定，但不能證明第三宗土地不獨(dú)立成宗。綜上，被上訴人提交的3份證據(jù)不能證明其觀點(diǎn)成立，也不能證明上訴人與被上訴人解除合同收回土地的條件沒(méi)有達(dá)到。并且可行性研究報(bào)告上寫(xiě)的新增建筑即是19號(hào)出讓合同，屬于第三期應(yīng)當(dāng)建設(shè)的新增建筑，但現(xiàn)在全部沒(méi)有新建。

　　對(duì)雙方當(dāng)事人提交的以上證據(jù)，合議庭經(jīng)評(píng)議認(rèn)為，雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)來(lái)源合法，具有真實(shí)性，對(duì)其效力應(yīng)予認(rèn)定。

　　針對(duì)19號(hào)出讓合同用地的審批程序、解除合同程序及法律規(guī)定，上訴人開(kāi)發(fā)區(qū)分局提交了以下證據(jù)：

　　1、魯華林字［2000］第03號(hào)用地申請(qǐng)；2、19號(hào)出讓合同及送達(dá)回證；3、東政土（開(kāi)）批字（2000）19號(hào)出讓土地的批復(fù)；4、東發(fā)［1998］25號(hào)中共東營(yíng)市委文件；5、《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二十一條；6、《山東省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉辦法》第二十四條的規(guī)定；7、2004年11月1日行政起訴狀一份；8、《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三條、九十四條、九十六條。

　　以上1-6號(hào)證據(jù)，證明19號(hào)出讓合同是獨(dú)立成宗的，屬于被上訴人分期申請(qǐng)分期審批分期建設(shè)的用地；上訴人審批權(quán)限是120畝以下的土地，而被上訴人的三宗土地加起來(lái)也不足120畝。分期建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)按可行性研究報(bào)告中的方案分期申請(qǐng)建設(shè)用地，分期辦理手續(xù)。被上訴人的19號(hào)出讓合同屬于分期建設(shè)項(xiàng)目，上訴人分期為其辦理手續(xù)、審批權(quán)限都是合法的；7號(hào)證據(jù)，證明上訴人于2004年9月21日將該通知書(shū)送達(dá)被上訴人，并告知解除合同提出異議的期限，但被上訴人在規(guī)定期限未提出異議，該合同從送達(dá)之日解除；8號(hào)證據(jù)，證明被上訴人提出異議已超過(guò)期限，無(wú)權(quán)再提出異議。

　　被上訴人華林公司對(duì)上訴人提交的證據(jù)指出異議，對(duì)1號(hào)證據(jù)，被上訴人申請(qǐng)用地時(shí)間是2000年5月17日，而不是4月17日；對(duì)2號(hào)證據(jù)送達(dá)回證沒(méi)有異議，但對(duì)19號(hào)解除合同有異議，該合同上注明自收到通知書(shū)15日的期限，是沒(méi)有法律依據(jù)的。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十六條的規(guī)定，被上訴人有權(quán)對(duì)19號(hào)解除合同的具體行政行為提起訴訟。對(duì)3、4、7號(hào)證據(jù)的真實(shí)性沒(méi)有異議；5、6、8號(hào)證據(jù)屬于法律規(guī)定。

　　本案確認(rèn)事實(shí)：2000年4月28日，上訴人開(kāi)發(fā)區(qū)分局與被上訴人華林公司簽訂19號(hào)出讓合同。2002年9月5日，雙方又簽訂了一份協(xié)議書(shū)作為19號(hào)出讓合同的附件。2004年8月18日，上訴人以被上訴人未按國(guó)土出讓合同土地使用條件的約定開(kāi)發(fā)建設(shè)、利用土地為由，向被上訴人下發(fā)了東國(guó)土（開(kāi)）通字［2004］11號(hào)限期繳納違約金通知，該通知依據(jù)國(guó)土出讓合同第十六條的規(guī)定，限被上訴人7日內(nèi)繳納違約金280519元。逾期不繳納，上訴人將與被上訴人解除國(guó)土出讓合同，收回國(guó)有土地28860平方米，并無(wú)償收回國(guó)土出讓合同涉及土地上的一切附著物，已繳納的出讓金不予返還，或者依法無(wú)償收回國(guó)有土地使用權(quán)，并沒(méi)收地上建筑物及其他附著物。但被上訴人沒(méi)有繳納違約金。2004年9月21日，上訴人作出了19號(hào)解除合同通知書(shū)，該通知規(guī)定：因被上訴人未按要求繳納違約金，上訴人依據(jù)國(guó)土出讓合同土地使用條件第二條及《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三、九十四、九十六條的規(guī)定，上訴人與被上訴人解除國(guó)土出讓合同，收回國(guó)有土地28860平方米，并無(wú)償收回國(guó)土出讓合同涉及土地上的一切附著物，已交納的出讓金不予返還，告知被上訴人自收到通知書(shū)之日起15內(nèi)提出異議，并送達(dá)被上訴人。被上訴人以上訴人作出的19號(hào)解除合同通知書(shū)違法，于2004年11月1日向東營(yíng)區(qū)人民法院提起行政訴訟。

　　本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第八條規(guī)定：土地使用權(quán)出讓是指國(guó)家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。該法第十一條規(guī)定：土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門(mén)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)出讓方）與土地使用者簽訂。簽訂國(guó)有土地出讓合同是為了實(shí)現(xiàn)合理開(kāi)發(fā)利用土地資源的行政目標(biāo)，在合同簽訂后，依照法律規(guī)定，作為出讓方的政府仍然有對(duì)受讓方使用土地情況的監(jiān)督權(quán)及受讓方存在違法情形或違反合同情形時(shí)的制裁權(quán)。因此，國(guó)有土地使用權(quán)出讓是由行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，是土地所有者處置土地的一種方式，合同雙方是管理與被管理的關(guān)系，本案中，上訴人與被上訴人簽訂的19號(hào)出讓合同確立的是一種行政法律關(guān)系，不是民事法律關(guān)系，該合同屬于行政合同。本案是由于上訴人作出的19號(hào)解除合同而引起的行政爭(zhēng)議，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第十一條的規(guī)定，行政合同爭(zhēng)議應(yīng)作為行政案件受理。因此，上訴人開(kāi)發(fā)區(qū)分局主張國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同屬于民事合同的理由不能成立，其主張本院不予支持。

　　《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十四條規(guī)定：土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請(qǐng)求違約賠償。第十七條規(guī)定：土地使用者應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開(kāi)發(fā)、利用、經(jīng)營(yíng)土地。未按合同規(guī)定的期限和條件開(kāi)發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無(wú)償收回土地使用權(quán)的處罰。本案上訴人與被上訴人于2000年4月28日簽訂的19號(hào)出讓合同中第十六條規(guī)定：華林公司（乙方）取得土地使用權(quán)后未按合同規(guī)定建設(shè)的，應(yīng)繳納已付出讓金20%的違約金；連續(xù)兩年不投資建設(shè)的，開(kāi)發(fā)區(qū)分局（甲方）有權(quán)無(wú)償收回土地使用權(quán)。2002年9月5日，雙方簽訂的協(xié)議書(shū)中第二項(xiàng)內(nèi)容是：華林公司（乙方）如在2002年12月31日前未完成或未進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)，開(kāi)發(fā)區(qū)分局（甲方）有權(quán)依法無(wú)償收回該宗土地使用權(quán)及地上附屬物。該證據(jù)足以證明本案因被上訴人存在未按土地出讓合同土地使用條件的約定開(kāi)發(fā)、利用土地，上訴人依據(jù)國(guó)有土地出讓合同土地使用條件第二條及《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三、九十四、九十六條的規(guī)定，于2004年9月21日作出的19號(hào)解除合同是正確的，依法應(yīng)予維持。原審判決適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷(xiāo)東營(yíng)區(qū)人民法院作出的（2004）東行初字第61號(hào)行政判決；

　　二、維持上訴人開(kāi)發(fā)區(qū)分局于2004年9月21日作出的東國(guó)土（開(kāi)）通字［2004］19號(hào)解除合同通知書(shū)。

　　一、二審案件受理費(fèi)各50元，由被上訴人負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長(zhǎng)　　宋繼業(yè)

　　審　判　員　　焦　偉

　　審　判　員　　侯麗萍

　　二00五年二月二十一日

　　書(shū)　記　員　　邵金芳