關(guān)鍵詞： 行政立法/民主/參與/溝通/協(xié)商

　　內(nèi)容提要： 在行政立法中引入溝通與協(xié)商機(jī)制，既可以在理論層面上夯實(shí)行政立法的合法性基礎(chǔ)，也可以在現(xiàn)實(shí)層面上指導(dǎo)建構(gòu)行政立法的參與及監(jiān)督機(jī)制。為充分體現(xiàn)行政立法的民主精神，使行政立法中的溝通與協(xié)商常態(tài)化，須在公開、參與、聽證和協(xié)商等方面作出進(jìn)一步的努力。

　　一、行政立法的雙重困境

　　基于防止封建專制復(fù)辟和保障人之自主生活的需要，在17、18世紀(jì)，西方的法治理念應(yīng)運(yùn)而生。法治乃基于人民的同意而進(jìn)行的統(tǒng)治，它意味著“除經(jīng)人們同意在國家內(nèi)所建立的立法權(quán)以外，不受其他任何立法權(quán)的支配；除了立法機(jī)關(guān)根據(jù)對它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的統(tǒng)轄或任何法律的約束”，① 建立在民主基礎(chǔ)上的法治有效地解決了公共權(quán)力統(tǒng)治的合法性基礎(chǔ)問題。因?yàn)椤胺色@得充分的規(guī)范意義，既不是通過其形式本身，也不是通過先天地既與的道德內(nèi)容，而是通過立法的程序，正是這種程序產(chǎn)生了合法性。”② 然而，20世紀(jì)中期以降，伴隨著行政國家的來臨，世界各國行政立法的迅猛發(fā)展，在某種程度上已經(jīng)修正了傳統(tǒng)法治國家的構(gòu)想。

　　行政立法，從廣義上說，是行政機(jī)關(guān)創(chuàng)制普遍性法律規(guī)則的活動(dòng)，或者是指由行政機(jī)關(guān)創(chuàng)制的普遍性法律規(guī)則。行政機(jī)關(guān)享有立法權(quán)，是由現(xiàn)代立法活動(dòng)的復(fù)雜性、專業(yè)性和靈活性所決定的。為了應(yīng)對復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)問題，行政機(jī)關(guān)絕不能只是簡單、機(jī)械地充當(dāng)議會(huì)制定法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，而必須因應(yīng)時(shí)勢之需，進(jìn)行某些創(chuàng)造性的行政活動(dòng)，“通過行政立法，補(bǔ)充法律的空白內(nèi)容，加以適當(dāng)?shù)膬?nèi)容，使法的目的更加具體化，以更好地實(shí)現(xiàn)法的目的。”③ 其結(jié)果是，今天統(tǒng)治我們的已不再是民選機(jī)關(guān)基于人民的同意而制定的法律，而主要是由行政機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范。無論是在數(shù)量上還是在對人們實(shí)際生活的影響程度上，民選的立法機(jī)關(guān)制定的法律都已經(jīng)遜色于行政立法，“立法和司法權(quán)已經(jīng)成為行政武庫中的主要武器”。④ 盡管行政立法也會(huì)受到各種制約和監(jiān)督，但是在本質(zhì)上，行政立法仍然是行政機(jī)關(guān)意志的體現(xiàn)，甚至是行政首長意志的體現(xiàn)。這樣一來，在傳統(tǒng)法治理論的框架下，“行政立法就是一個(gè)不得不予以容忍的禍害”。⑤ 因?yàn)槿藗冎辽倏梢詮睦碚摵同F(xiàn)實(shí)兩個(gè)層面上提出如下的質(zhì)疑：

　　第一，人民為什么要服從一個(gè)非民意機(jī)構(gòu)制定出來的法律規(guī)范，行政立法的合法基礎(chǔ)何在？行政立法是否破壞了現(xiàn)代憲政的根基之一——三權(quán)分立？

　　第二，在行政立法數(shù)量日益激增、內(nèi)容日趨復(fù)雜化和技術(shù)化的背景下，如何對行政立法進(jìn)行有效的監(jiān)督和控制？

　　第一個(gè)問題屬于行政立法的理論困境，第二個(gè)問題屬于現(xiàn)實(shí)困境。我們有義務(wù)正面回應(yīng)這些質(zhì)疑，僅僅用“存在的就是合理”之類的思辨性話語來解釋也許并不適宜。

　　就行政立法的理論困境而言，構(gòu)成行政立法的理論障礙主要是兩個(gè)：一是分權(quán)，二是民主。具體而言：立法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系問題；民主參與和行政意志的關(guān)系問題。

　　按照傳統(tǒng)的三權(quán)分立理論，立法權(quán)是議會(huì)的專有權(quán)力，行政機(jī)關(guān)豈可越俎代庖？這也是行政立法在美國產(chǎn)生之初曾遭到普遍反對的原因所在。在當(dāng)時(shí)的人們看來，“三權(quán)分立的憲法原則的基本點(diǎn)是權(quán)力的專有性，三種不同的權(quán)力分別授予三個(gè)政府部門……立法機(jī)關(guān)不能行使行政權(quán)和司法權(quán)；行政機(jī)關(guān)不能行使立法權(quán)和司法權(quán)，司法機(jī)關(guān)不能行使行政權(quán)和立法權(quán)?！雹?遵照三權(quán)分立原則，立法和司法系統(tǒng)之外的機(jī)關(guān)不能被授予立法權(quán)和司法權(quán)。立法機(jī)關(guān)“不能授出被授予的權(quán)力”成為反對行政立法的人們所普遍信奉的格言。其實(shí)這個(gè)問題解決起來并不復(fù)雜。因?yàn)槿龣?quán)分立的真正精髓在于分權(quán)以制衡，如何因時(shí)制宜、因地制宜分權(quán)才能達(dá)到最佳的制衡效果才是問題的關(guān)鍵。一味的關(guān)注行政權(quán)與立法權(quán)的界定和劃分只是一種皮相之見。畢竟“立法與行政之間所存在的只是一個(gè)模糊的界限，想當(dāng)然地以為它們是兩種形式上根本不同的權(quán)力的看法是錯(cuò)誤的?！薄捌髨D在兩者之間劃出一個(gè)清晰的界限則是比較早期的政治學(xué)理論中一個(gè)因不切實(shí)際而無法實(shí)現(xiàn)的宿愿”。⑦ 一味固守行政權(quán)和立法權(quán)之間的涇渭分明是一種毫無意義的作繭自縛。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　真正有難度的理論難題是如何彌合民主原則與行政立法之間的鴻溝：人民憑什么要服從一個(gè)非民意機(jī)構(gòu)制定出來的法律規(guī)范？對于這個(gè)問題，學(xué)界采取了回避的態(tài)度，轉(zhuǎn)而從效率等其他角度切入來論證行政立法存在的合理性和必要性。其論證的策略說白了就是：你說你的，我說我的，就是不接你那個(gè)話茬。

　　鴕鳥政策終歸不是個(gè)辦法。我們應(yīng)該正面地回應(yīng)，也許這種回應(yīng)并不成熟，但畢竟是有益的嘗試。其實(shí)，如果我們能夠?qū)γ裰鳈C(jī)制作更寬泛的理解，問題的解決可能會(huì)簡單一些。民主制度保證的是人民對立法的參與權(quán)，具體地說就是人民選舉自己的代表組成立法機(jī)構(gòu)制定法律。這種權(quán)利在憲法上表述為“freedom to state（接近國家的自由）”，⑧ “to”在此作“接近”解。問題在于， 采用首長負(fù)責(zé)制的行政機(jī)關(guān)是否就是不可“接近”的呢？憑什么我們就斷言“接近”只有一條途徑——選舉人民代表？如果我們對“to”、對“接近”作更現(xiàn)實(shí)的理解，問題就會(huì)迎刃而解。民主構(gòu)成了法治的合法性基礎(chǔ)，因?yàn)樗峁┝艘粋€(gè)“接近”國家立法權(quán)的途徑。對于議會(huì)，人民可以通過選舉人民代表的方式來“接近”立法權(quán)，對于首長負(fù)責(zé)制的行政機(jī)關(guān)，由于組織結(jié)構(gòu)的原因決定了人民可以通過其他的方式來“接近”，來“參與”。我們認(rèn)為通過制度化的溝通和協(xié)調(diào)機(jī)制，同樣可以保證人民對與行政立法權(quán)的“freedom to state”，因而可以用于奠定行政立法的合法性基礎(chǔ)。

　　行政立法現(xiàn)實(shí)困境的關(guān)鍵在于：在行政立法數(shù)量日益激增、內(nèi)容日趨復(fù)雜化與技術(shù)化的背景下，如何對行政立法進(jìn)行有效的監(jiān)督和控制？從最一般的意義上講，人類已經(jīng)創(chuàng)造的控制行政立法的方法主要有三種：一是立法控制，即由立法機(jī)關(guān)規(guī)定行政機(jī)關(guān)行使立法權(quán)時(shí)必須遵循的標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)未遵循此等標(biāo)準(zhǔn)而制定的法規(guī)范，立法機(jī)關(guān)可以撤銷；二是司法控制，即通過司法審查控制行政立法，確保行政立法不違反憲法和授權(quán)法；三是通過完善行政立法的程序，強(qiáng)化社會(huì)公眾對行政立法過程的參與控制行政立法。既然是現(xiàn)實(shí)困境，當(dāng)然要立足于中國的現(xiàn)實(shí)來分析。就中國現(xiàn)實(shí)而言，前兩種方法的有效性和可行性都存在問題。由人大對行政立法活動(dòng)加以監(jiān)督和控制，路數(shù)雖然“正宗”，但是以中國人大的組織力量而言，應(yīng)付大量的立法活動(dòng)尚顯吃力，而讓其承擔(dān)起繁重而艱巨的行政立法監(jiān)督職能顯然并不現(xiàn)實(shí)。由人民法院來進(jìn)行監(jiān)督和控制，雖然備受學(xué)界推崇，但是由法院對行政立法進(jìn)行高規(guī)格的司法審查，短期內(nèi)亦恐難以實(shí)現(xiàn)。畫餅畢竟不能實(shí)實(shí)在在充饑。因此，我們認(rèn)為較為可行和現(xiàn)實(shí)的方法可能是第三種：通過完善行政立法的溝通和協(xié)調(diào)程序，強(qiáng)化社會(huì)公眾對行政立法過程的參與控制行政立法。

　　通過上述分析，我們基本上可以得出這么一個(gè)結(jié)論：溝通和協(xié)商既可以用于在理論層面上夯實(shí)行政立法的合法性基礎(chǔ)，也可以在現(xiàn)實(shí)層面上指導(dǎo)建構(gòu)行政立法的民主參與和監(jiān)督機(jī)制。溝通和協(xié)商這組概念對于行政立法而言，可能具有極其重要的理論生成意義。

　　二、溝通與協(xié)商機(jī)制在行政立法中的引入

　　溝通，即“使兩方能通連”。⑨ 在本質(zhì)上，溝通是一個(gè)多方主體之間進(jìn)行信息交流的過程。溝通過程的必要性在于，由事物之間的普遍聯(lián)系性而決定的多方主體之間的行為相關(guān)性以及各主體對于行動(dòng)彼此協(xié)調(diào)的客觀需要。如果各主體之間的行為不具有相關(guān)性或者各主體也沒有行動(dòng)彼此協(xié)調(diào)的需要，那么，溝通就是不必要的。溝通意在實(shí)現(xiàn)多方主體之間信息互通，彼此了解，相互理解和諒解，在此基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)各自的行動(dòng)，避免沖突，進(jìn)而追求彼此合作。協(xié)商，即“共同商量以便取得一致意見”。⑩ 協(xié)商同樣是一個(gè)信息交流的過程，即協(xié)商必然以溝通為前提或者說協(xié)商過程自然包含著溝通過程。不過，協(xié)商不只是簡單的信息交換，還追求多方主體意志的一致，期望多方主體就某一問題達(dá)成共識(shí)并在行動(dòng)時(shí)遵循統(tǒng)一的規(guī)則。換言之，溝通與協(xié)商相比較而言，溝通側(cè)重于告知對方自己的所思所想所為，了解對方的態(tài)度、想法，必要時(shí)說服對方理解、諒解自己甚至是配合自己的行動(dòng)，也可以根據(jù)綜合信息調(diào)整自己的行為，避免與對方?jīng)_突；而協(xié)商則期望通過信息交流、討價(jià)還價(jià)過程達(dá)成意志一致。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　從系統(tǒng)論的角度來看，作為行政立法創(chuàng)制主體的行政機(jī)關(guān)，必然處在一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)中，而且與系統(tǒng)中的其他主體必然會(huì)相互影響、相互制約、相互依存。因此，如果行政機(jī)關(guān)欲通過行政立法完成自己的法定任務(wù)，行政立法主體就必須努力協(xié)調(diào)與其他主體包括立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、其他行政機(jī)關(guān)以及社會(huì)公眾之間關(guān)系，特別是在行政立法過程中，應(yīng)當(dāng)與其他主體進(jìn)行充分的溝通與協(xié)商。在行政立法中引入溝通與協(xié)商機(jī)制，具有非常重要的意義：

　　首先，在行政立法中引入溝通與協(xié)商機(jī)制，能夠強(qiáng)化社會(huì)公眾對行政立法過程的參與，提高行政立法的民主程度，化解行政立法面臨的合法性危機(jī)。公眾的充分的知情和有效參與，是衡量一個(gè)國家或社會(huì)是否民主的重要指標(biāo)，也是在多元化利益格局下有效平衡各種利益的重要手段。而溝通與協(xié)商，恰恰就是實(shí)現(xiàn)充分知情和有效參與的過程?！罢螀⑴c權(quán)利所涉及的，是用法律形式對公開的意見形成和意志形成過程加以建制化。這種過程應(yīng)該以交往形式而發(fā)生，而這種交往形式，如我們現(xiàn)在看到的，從兩個(gè)角度使商談原則發(fā)揮效力。首先，這個(gè)原則具有認(rèn)知意義，即對提議和主題、理由和信息進(jìn)行篩選，這種篩選使所達(dá)成之結(jié)果被假定是具有合理的可接受性的；民主程序應(yīng)該為法律的合法性提供依據(jù)。但是，在政治公共領(lǐng)域和議會(huì)團(tuán)體中的意見形成和意志形成過程的商談性質(zhì)也具有實(shí)踐意義，也就是確立一種阿倫特所理解的‘無暴力’的、將交往自由的生產(chǎn)能力釋放出來的相互理解關(guān)系……商談的法律制定和交往的權(quán)力構(gòu)成之間的這種相互滲透，歸根結(jié)底是因?yàn)檫@樣一個(gè)事實(shí)：在交往行動(dòng)中，理由也形成動(dòng)機(jī)?！保?1） 就本質(zhì)而言，行政立法與民選機(jī)關(guān)制定的法律一樣，涉及對利益或價(jià)值的權(quán)威性分配。從法的實(shí)質(zhì)正義的角度看，行政立法不僅需要考慮利益協(xié)調(diào)的問題，還要解決合理手段的問題。因此，在當(dāng)下利益格局呈多元化情況下，行政立法的過程應(yīng)當(dāng)允許各個(gè)利益主體共同參與。只有經(jīng)由各個(gè)利益主體進(jìn)行充分溝通與協(xié)商，方能確定具有權(quán)威性的最終分配方案；也只有這樣的方案，才能獲得各個(gè)利益主體的共同認(rèn)可和自覺接受。如此，行政立法面臨的合法性危機(jī)方能化解。

　　其次，在行政立法中引入溝通與協(xié)商機(jī)制，能夠增強(qiáng)行政立法的可接受性，降低行政立法的執(zhí)行成本，節(jié)約社會(huì)資源。從行政立法的有效性來看，由于行政立法是需要執(zhí)行的，故行政立法的有效性便同行政立法的事實(shí)有效性或社會(huì)的接受程度聯(lián)系在一起。具有廣泛群眾基礎(chǔ)和可接受性，是法規(guī)范獲得有效實(shí)施的前提和關(guān)鍵。行政立法之目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)，在很大程度上取決于行政立法能否有效實(shí)施。而行政立法的有效實(shí)施，又取決于人民在多大程度上的了解和認(rèn)同，并自覺服從行政立法。從此意義上講，若要期望人民自覺服從行政立法，就必須在行政立法中引入溝通與協(xié)商機(jī)制，提高行政立法的合理性和可接受性。溝通與協(xié)商機(jī)制在行政立法中的確立，能夠有效保障社會(huì)公眾對行政立法的充分知情和有效參與。通過此等機(jī)制，社會(huì)公眾就能夠充分了解行政機(jī)關(guān)欲制定的行政規(guī)范性文件的目標(biāo)和內(nèi)容，以充分表達(dá)自己的意見和建議；行政立法機(jī)關(guān)也能夠充分了解社會(huì)公眾的意見、建議，進(jìn)而在充分尊重和吸收社會(huì)公眾的意見和建議的基礎(chǔ)上制定出真正體現(xiàn)人民意志的法規(guī)范。只有這樣，行政立法才能夠獲得社會(huì)公眾的普遍認(rèn)同和自覺服從，行政立法的執(zhí)行成本才會(huì)大大降低，針對行政立法的爭訟才會(huì)減少，有限的社會(huì)資源才不至于在無窮的爭訟中被消耗掉。

　　最后，在行政立法中引入溝通與協(xié)商機(jī)制，能夠有效地協(xié)調(diào)現(xiàn)代行政的專業(yè)分工原則與行政一體性原則，促使各個(gè)行政職能部門之間在分工的基礎(chǔ)上進(jìn)行有效的協(xié)調(diào)與合作，確保行政一體性原則的實(shí)現(xiàn)。為滿足現(xiàn)代行政的專業(yè)化需求以及適應(yīng)各區(qū)域行政事務(wù)的特殊性，現(xiàn)代公共行政客觀上存在著職能和地域分工，但就某一政治共同體的整體行政而言，行政一體性仍然是必須堅(jiān)持的原則。所謂行政一體性，即是指整個(gè)國家行政成為一個(gè)統(tǒng)一整體，它包括兩方面的內(nèi)容：一是在一個(gè)行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能地將所有行政集中于一個(gè)行政機(jī)關(guān)或是由統(tǒng)一的首長指揮的機(jī)關(guān)群；二是國家所有行政機(jī)關(guān)的對外決定應(yīng)保持一致性。在現(xiàn)代各國的行政實(shí)踐中，行政立法已經(jīng)成為行政機(jī)關(guān)達(dá)成行政目標(biāo)的有效手段?；谛姓聞?wù)分工和行政權(quán)力劃分的客觀事實(shí)，如果行政立法中缺乏各行政職能部門之間的溝通與協(xié)商機(jī)制，那么，行政立法之間相互抵觸（包括各個(gè)行政立法所追求的目標(biāo)之間相互抵觸或者是各個(gè)行政立法所確定的達(dá)成目標(biāo)的措施、手段、方法之間相互抵觸），或者是各個(gè)行政職能部門相互之間進(jìn)行積極或者消極的對抗，最終損害行政一體性原則的情形將難以避免。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　從我國的現(xiàn)實(shí)情況看，行政立法相互抵觸或者不同級(jí)別的人民政府之間或者同級(jí)人民政府的不同職能部門之間相互摩擦、消極甚至積極對抗的現(xiàn)象并不少見。而行政立法過程中缺乏必要的溝通與協(xié)商機(jī)制，則是此等現(xiàn)象發(fā)生的重要原因。由于溝通與協(xié)商機(jī)制的缺乏，某一行政機(jī)關(guān)制定的行政立法往往不為其他行政機(jī)關(guān)所了解或者認(rèn)可。此種行政立法在執(zhí)行中遭到其他行政機(jī)關(guān)有意或者無意的忽視甚至是抵制，則應(yīng)當(dāng)是意料之中的事情。任何行政機(jī)關(guān)都有生存的本能。為了生存，每個(gè)行政機(jī)關(guān)都會(huì)盡可能地?cái)U(kuò)張自己的權(quán)力（行政立法無疑是擴(kuò)張權(quán)力的重要方式）。在行政權(quán)力總量有限的前提下，一個(gè)行政機(jī)關(guān)權(quán)力的擴(kuò)張必然導(dǎo)致其他行政機(jī)關(guān)權(quán)力的縮減（否則，各行政機(jī)關(guān)之間的權(quán)力重疊或者沖突就是不可避免的）。如此，某一行政機(jī)關(guān)對其他行政機(jī)關(guān)未經(jīng)溝通與協(xié)商而制定的行政規(guī)范性文件置之不理或者采取積極措施進(jìn)行抵制與對抗，則是維護(hù)或者擴(kuò)張其自身權(quán)力的方式之一。盡管此種狀況在邏輯上順理成章，在現(xiàn)實(shí)中也比較普遍，但它嚴(yán)重威脅著行政一體性原則的實(shí)現(xiàn)。為了避免這種現(xiàn)象，在行政立法中確立溝通與協(xié)商機(jī)制當(dāng)屬必要。通過有效的溝通與協(xié)商程序，各個(gè)行政機(jī)關(guān)在行政立法過程中就可以進(jìn)行充分的競爭與協(xié)調(diào)（事實(shí)上，行政立法中各行政機(jī)關(guān)相互之間的溝通與協(xié)商機(jī)制，是各個(gè)行政機(jī)關(guān)相互了解、競爭、制衡和協(xié)調(diào)的過程），使最終制定的行政規(guī)范性文件成為各個(gè)行政機(jī)關(guān)深入了解和認(rèn)可的行為規(guī)范，從而減少行政立法相互之間的沖突以及執(zhí)行中的阻力。

　　三、溝通與協(xié)商的欠缺及其制度完善

　?。ㄒ唬┬姓⒎ㄖ械臏贤ㄅc協(xié)商

　　1.行政立法中的溝通

　　在行政立法中確立溝通程序，旨在實(shí)現(xiàn)行政立法主體與社會(huì)公眾、其它行政主體之間的信息互通。此等信息互通，一方面可以使公眾以及相關(guān)行政主體對行政立法的目標(biāo)、主要內(nèi)容等有充分的了解，并在此基礎(chǔ)上有針對性地提出意見和建議；另一方面使行政立法主體擁有更加廣泛的信息來源，并在比較真實(shí)而豐富的信息基礎(chǔ)上制定出能夠?yàn)楦鞣剿毡榻邮艿姆ㄒ?guī)范。若單從靜態(tài)的法律規(guī)范看，我國行政立法中存在著比較廣泛的溝通。結(jié)合《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，我國行政立法中的溝通可作如下分類：

　　其一，根據(jù)溝通發(fā)生的階段不同，可以將行政立法中的溝通分為起草階段的溝通與審查階段的溝通。所謂起草階段的溝通，是指行政立法主體在起草行政立法的階段與社會(huì)公眾以及相關(guān)國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的溝通。就此，《行政法規(guī)制定程序條例》第12條規(guī)定，起草行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)深入調(diào)查研究，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取召開座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式；《規(guī)章制定程序條例》第14條規(guī)定，起草規(guī)章，應(yīng)當(dāng)深入調(diào)查研究，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取書面征求意見、座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式；該條例第15條規(guī)定，起草的規(guī)章直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，有關(guān)機(jī)關(guān)、組織或者公民對其有重大意見分歧的，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布，征求社會(huì)各界的意見；起草單位也可以舉行聽證會(huì)。

　　所謂審查階段的溝通，是指行政立法起草完成形成送審稿以后，由送審稿的審查機(jī)構(gòu)與社會(huì)公眾、相關(guān)國家機(jī)關(guān)特別是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的溝通。對此，《行政法規(guī)制定程序條例》第19條規(guī)定，國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將行政法規(guī)送審稿或者行政法規(guī)送審稿涉及的主要問題發(fā)送國務(wù)院有關(guān)部門、地方人民政府、有關(guān)組織和專家征求意見；重要的行政法規(guī)送審稿，經(jīng)國務(wù)院同意，向社會(huì)公布，征求意見；第20條規(guī)定，國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)就行政法規(guī)送審稿涉及的主要問題，深入基層進(jìn)行實(shí)地調(diào)查研究，聽取基層有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見；第21條規(guī)定，行政法規(guī)送審稿涉及重大、疑難問題的，國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)召開有關(guān)單位、專家參加的座談會(huì)、論證會(huì)，聽取意見，研究論證；《規(guī)章制定程序條例》第20、21、22、23條對規(guī)章送審稿審查階段的溝通也作出了類似的規(guī)定。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　其二，根據(jù)溝通主體的不同，可以將行政立法中的溝通分為與社會(huì)公眾的溝通、與相關(guān)國家機(jī)關(guān)特別是行政機(jī)關(guān)的溝通。前者主要是指行政立法主體通過各種形式向社會(huì)公眾公布行政立法的相關(guān)信息，聽取社會(huì)公眾的意見和建議；后者主要是指行政立法主體與其他國家機(jī)關(guān)特別是相關(guān)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，聽取它們的意見和建議。

　　2.行政立法中的協(xié)商

　　協(xié)商，是多方主體之間達(dá)成共識(shí)、避免沖突、行動(dòng)協(xié)調(diào)一致的重要途徑。在我國目前的立法中，行政立法中的協(xié)商主要有：

　　其一，行政規(guī)范性文件起草階段的協(xié)商。根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》第13條和《規(guī)章制定程序條例》第16條的規(guī)定，起草行政法規(guī)，起草部門應(yīng)當(dāng)就涉及其他部門的職責(zé)或者與其他部門關(guān)系緊密的規(guī)定，與有關(guān)部門協(xié)商一致；經(jīng)過協(xié)商不能取得一致意見的，應(yīng)當(dāng)在上報(bào)行政法規(guī)草案送審稿時(shí)說明情況和理由；起草部門規(guī)章，涉及國務(wù)院其他部門的職責(zé)或者與其他部門關(guān)系緊密的，起草單位應(yīng)當(dāng)充分征求國務(wù)院其他部門的意見；起草地方政府規(guī)章，涉及本級(jí)人們政府其他部門的職責(zé)或者與其他部門關(guān)系緊密的，起草單位應(yīng)當(dāng)充分征求其他部門的意見；起草部門與其他部門有不同意見的，應(yīng)當(dāng)充分協(xié)商；經(jīng)過充分協(xié)商不能取得一致意見的，起草單位在上報(bào)規(guī)章草案送審稿時(shí)說明情況和理由。

　　其二，行政規(guī)范性文件送審稿審查階段的協(xié)商?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》第23條規(guī)定，國務(wù)院有關(guān)部門對行政法規(guī)送審稿涉及的主要制度、方針政策、管理體制、權(quán)限分工等有不同意見的，國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)調(diào)，力求達(dá)成一致，不能達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)將爭議的主要問題、有關(guān)部門的意見以及國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)的意見報(bào)國務(wù)院決定；第24條規(guī)定，國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究各方面的意見，與起草部門協(xié)商后，對行政法規(guī)送審稿進(jìn)行修改，形成行政法規(guī)草案和對草案的說明；《規(guī)章制定程序條例》第24條規(guī)定，有關(guān)機(jī)構(gòu)或者部門對規(guī)章送審稿涉及的主要措施、管理體制、權(quán)限分工等問題有不同意見的，法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)調(diào)，達(dá)成一致意見，不能達(dá)成一致意見的，應(yīng)當(dāng)將主要問題、有關(guān)機(jī)構(gòu)或者部門的意見和法制機(jī)構(gòu)的意見上報(bào)本部門或者本級(jí)人民政府決定；第25條規(guī)定，法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究各方面的意見，與起草單位協(xié)商后，對規(guī)章送審稿進(jìn)行修改，形成規(guī)章草案和對草案的說明。由此可見，我國行政立法送審稿審查階段的協(xié)商主要包括兩大類：一是在送審稿審查機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)下，相關(guān)行政機(jī)關(guān)就行政法規(guī)和規(guī)章的送審稿所涉及的主要制度、方針政策、管理體制、權(quán)限分工等問題進(jìn)行協(xié)商，力爭達(dá)成一致；二是行政法規(guī)和規(guī)章的送審稿審查機(jī)構(gòu)與起草部門協(xié)商修改送審稿，形成行政法規(guī)或規(guī)章草案和對草案的說明。

　　（二）欠缺及其完善

　　從我國的現(xiàn)行立法來看，溝通與協(xié)商機(jī)制對于行政立法的重要意義已經(jīng)獲得了廣泛認(rèn)同，《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》對于行政立法中溝通與協(xié)商機(jī)制的制度化也作出了重大努力。但是，現(xiàn)行立法仍然存在欠缺，若與行政立法實(shí)踐相聯(lián)系，這些欠缺也是不可忽視的。

　　其一，在現(xiàn)行立法所確立的溝通與協(xié)商機(jī)制中，社會(huì)公眾被置于次要角色，這在一定程度上使溝通與協(xié)商機(jī)制的民主功能大打折扣，使最終所形成的行政立法仍然不能克服非民主的缺陷。因?yàn)椋?/p>

　?。?）依據(jù)現(xiàn)行法，行政法規(guī)和規(guī)章的送審稿并不是一律向社會(huì)公布， 而是“重要的行政法規(guī)送審稿，經(jīng)國務(wù)院同意，向社會(huì)公布，征求意見”，“規(guī)章送審稿直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，有關(guān)機(jī)關(guān)、組織或者公民對其有重大意見分歧，起草單位在起草過程中未向社會(huì)公布，也未舉行聽證會(huì)的，法制機(jī)構(gòu)經(jīng)本部門或者本級(jí)人民政府批準(zhǔn)，可以向社會(huì)公開，也可以舉行聽證會(huì)”。而其他行政規(guī)范性文件基本上沒有出臺(tái)前的公布討論制度。此種情況未能充分保障社會(huì)公眾的知情權(quán)，從而制約了社會(huì)公眾對行政立法的有效參與。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　（2）現(xiàn)行立法僅僅將社會(huì)公眾置于被聽取意見的地位， 而沒有設(shè)置公眾意見對行政立法主體的制約機(jī)制。一方面，行政立法主體聽取社會(huì)公眾意見的形式是非常自由的，如此一來，行政立法主體完全可以通過對形式和程序的自由選擇和安排，僅僅聽取與其意見一致的公眾的意見，而不聽取與其意見相左的公眾的意見；另一方面，社會(huì)公眾的意見和建議是否合理、應(yīng)否采納，完全由行政立法主體自主判斷、自主決定。這突出表現(xiàn)在行政立法聽證的非正式化。在我國，行政立法聽證仍然只是一種聽取社會(huì)公眾意見的自由形式。

　　行政立法中是否舉行聽證，并沒有明確的強(qiáng)制性的標(biāo)準(zhǔn)，而完全由行政立法主體自主選擇；即使舉行聽證，在聽證程序參加人的選擇、具體的聽證過程方面，也是完全自由的，而且，最終的聽證筆錄，對行政立法主體也沒有強(qiáng)制性的拘束力。（12）

　　其二，現(xiàn)行立法所確立的協(xié)商機(jī)制，僅有行政立體主體與同級(jí)人民政府其他行政部門的協(xié)商和行政立法送審稿的審查機(jī)構(gòu)與起草機(jī)構(gòu)之間的協(xié)商，而完全忽視了其他具有同等重要性的協(xié)商，即行政立法主體與受到即將頒布的行政立法影響重大的組織、利益集團(tuán)之間的協(xié)商、不同級(jí)別的行政機(jī)關(guān)之間的協(xié)商以及行政立法機(jī)關(guān)與其他密切相關(guān)的重要國家機(jī)關(guān)之間的協(xié)商。這三種類型的協(xié)商，也是行政立法主體協(xié)調(diào)與其內(nèi)外部環(huán)境中各主體之間的關(guān)系的非常必要的途徑。如果沒有這樣的協(xié)商過程，行政立法主體就不能夠及時(shí)獲知其他各個(gè)主體對即將制定的行政立法的態(tài)度和意見，無法及時(shí)發(fā)現(xiàn)彼此間的分歧和矛盾，更不會(huì)找尋到各方都基本能夠接受的解決分歧的方案。如此一來，最終形成的行政立法就很難獲得廣泛的認(rèn)同和支持，其實(shí)施也會(huì)受到來自各方的挑戰(zhàn)和對抗，從而將沖擊行政立法的實(shí)效性。

　　針對上述欠缺，我們以為，未來中國行政立法中的溝通與協(xié)商機(jī)制的完善，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面作出努力：

　　其一，公開。我們應(yīng)強(qiáng)化和保障社會(huì)公眾在行政立法程序中的核心位置，確立行政立法公開制度，特別是行政立法送審稿及其形成經(jīng)過、社會(huì)各界以及相關(guān)國家機(jī)關(guān)的意見、分歧等，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開，確保社會(huì)公眾對行政立法的充分知情權(quán)，在此基礎(chǔ)上建立各種形式的、低成本的社會(huì)公眾參與渠道，設(shè)置有效的公眾意見對行政立法主體的制約機(jī)制，從而充分保障社會(huì)公眾對行政立法的有效參與。

　　其二，參與。參與既包括社會(huì)公眾的參與，也包括相關(guān)國家機(jī)關(guān)特別是行政機(jī)關(guān)的參與。社會(huì)公眾參與機(jī)制的設(shè)計(jì)既要考慮利害相關(guān)人的參與問題，也要考慮專家的參與問題。參與的途徑應(yīng)該是多樣化的，可以是聽證會(huì)，也可以是論證會(huì)，還可以是“碰頭會(huì)”等等，正式的參與制度和非正式的參與制度應(yīng)多管齊下，以兼顧參與的公正與效率。

　　其三，聽證。確立正式的行政立法聽證制度，首先要對行政立法聽證程序的適用條件、聽證程序的參加人的選擇等問題作出明確的規(guī)定，以保證聽取意見的全面性；其次，要借鑒“案卷排除規(guī)則”對聽證的步驟、時(shí)限、聽證筆錄的效力、聽證決定的作出程序加以明確的規(guī)定，以防止行政立法中可能出現(xiàn)的“聽而不取”現(xiàn)象。

　　其四，協(xié)商。強(qiáng)化行政立法協(xié)商機(jī)制的制度化構(gòu)建，明確行政立法必須進(jìn)行協(xié)商應(yīng)當(dāng)具備的條件、協(xié)商的類型、協(xié)商的主體、協(xié)商的程序以及不能達(dá)成一致時(shí)的解決機(jī)制，防止行政立法走入“立而不商”、“商而不立”兩個(gè)極端。

　　注釋：① ［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)　譯，商務(wù)印書館1964年版，第16頁。

　?、?［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿　譯，三聯(lián)書店2003年版，第167頁。

　　③ 楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第336頁。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　④ ［美］伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳等　譯，群眾出版社1986年版，第29、31頁。

　?、?［英］威廉·韋德：《行政法》，楚建　譯， 中國大百科全書出版社1997年版，第558頁。

　?、?［美］伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳等　譯，群眾出版社1986年版，第30頁。

　?、?［英］威廉·韋德：《行政法》，楚建　譯， 中國大百科全書出版社1997年版，第558頁。

　　⑧ 林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第91頁。

　?、?《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1996年版，第443頁。

　?、?《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1996年版，第1392頁。

　　（11） ［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿　譯，三聯(lián)書店2003年版，第185頁。

　　（12） 這與美國《行政程序法》規(guī)定的立法聽證存有本質(zhì)的差別。在美國，聽證程序是行政立法的正式程序，僅在法律有明確規(guī)定的前提下適用。在法律明確規(guī)定必須通過聽證程序制定行政立法的情況下，行政立法主體必須舉行審判性的言辭聽證程序，并以聽證所認(rèn)定的事實(shí)作為制定法規(guī)的惟一根據(jù)。參見王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第366頁。