目前，有消息稱(chēng)，我國(guó)已有1千余人做了變性手術(shù)。變性人已形成一個(gè)不容忽視的社會(huì)群體，他們正在走進(jìn)社會(huì)的視野。同時(shí)，近年來(lái)變性人產(chǎn)生的法律糾紛和道德風(fēng)險(xiǎn)也日益增多，引發(fā)了一些法律和道德問(wèn)題，沖擊了我們主流社會(huì)傳統(tǒng)文化和價(jià)值取向。故變性人的法律及倫理、社會(huì)等問(wèn)題亟待解決。

　　一、變性人的結(jié)婚問(wèn)題

????公民的結(jié)婚權(quán)是典型的私權(quán)，每一個(gè)公民(包括變性人)都享有結(jié)婚的權(quán)利和自由，只要他(她)符合結(jié)婚的法定條件和程序，但欲結(jié)婚的變性人畢竟是一個(gè)易性者，且有一定的心理和生理障礙。按照大多數(shù)國(guó)家的慣例，施行變性手術(shù)后，通常還需對(duì)患者采取至少2年的心理治療，18個(gè)月以上的異性適應(yīng)性生活，1年以上的心理分析，6個(gè)月的異性性激素治療等。雖然每一個(gè)公民有自我決定權(quán)，但人的性別決不是單純的私事，而且具有廣泛的社會(huì)意義，牽涉到社會(huì)倫理道德、公序良俗甚至法律等諸多方面的復(fù)雜問(wèn)題。故變性人要求結(jié)婚的，首先應(yīng)向?qū)Ψ铰男懈嬷x務(wù)。因?yàn)樽冃允中g(shù)畢竟改變了患者的性別(生理性別)，更主要是不同性別的人社會(huì)角色各異，具有不同的權(quán)利與義務(wù)，構(gòu)成不同的親屬關(guān)系，故履行告知義務(wù)，不僅是私法上的一種附隨義務(wù)———誠(chéng)信義務(wù)，而且也是向?qū)Ψ截?fù)責(zé)，好讓對(duì)方作出是否與其結(jié)婚的選擇，以充分體現(xiàn)意思自治，否則可能構(gòu)成對(duì)配偶權(quán)的侵犯。如果對(duì)方在知情的情形下仍然同意與變性人結(jié)婚，就等于自愿承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)和認(rèn)同變性人的差異和特性，放棄了包括生育權(quán)等在內(nèi)的一些權(quán)利，也避免日后糾紛的產(chǎn)生和擴(kuò)大。

????對(duì)此，筆者建議，變性人欲結(jié)婚，除應(yīng)首先向?qū)Ψ铰男懈嬷x務(wù)外，還應(yīng)預(yù)先與對(duì)方書(shū)面約定雙方的權(quán)利義務(wù)，如需采用人工生殖技術(shù)生育孩子，還須經(jīng)過(guò)公證。從理論上說(shuō)，變性手術(shù)之后患者除了不能生育之外，在外觀特征上可以認(rèn)同手術(shù)的性別，而且是可以過(guò)性生活的。

????二、變性人的離婚與再婚問(wèn)題

????夫妻雙方中有一人做了變性手術(shù)，已成同性的兩個(gè)人婚姻怎么處理？民政部作出明確答復(fù)：變性人的結(jié)婚登記合法有效，解除婚姻關(guān)系參照協(xié)議離婚處理。筆者認(rèn)為，此規(guī)定有悖法理，與婚姻關(guān)系的本質(zhì)不符，有違于我國(guó)的文化傳統(tǒng)、倫理道德和善意風(fēng)俗及現(xiàn)行立法，也會(huì)在實(shí)踐中產(chǎn)生混亂。

????我們知道，婚姻關(guān)系的主要特征是異性結(jié)合，這在世界上絕大多數(shù)國(guó)家得到肯定，現(xiàn)在也只有西方的少數(shù)國(guó)家如荷蘭、比利時(shí)、加拿大等已將同性婚姻合法化，我國(guó)基于歷史淵源、文化傳統(tǒng)背景、公序良俗等是不會(huì)認(rèn)可同性婚，現(xiàn)行立法也只承認(rèn)異性結(jié)合的婚姻形式，如果變性人與配偶的婚姻關(guān)系參照協(xié)議離婚辦理，就等于變相承認(rèn)同性婚，造成同性離婚的結(jié)果，這樣會(huì)與我國(guó)現(xiàn)行法律相矛盾，陷入一種法理上和倫理上的困惑和尷尬，一方面，我們不承認(rèn)同性婚，一方面又要讓他們按協(xié)議離婚程序解除婚姻關(guān)系。

????對(duì)此，有人認(rèn)為，此種情形可參照婚姻關(guān)系終止原因中的死亡(包括宣告死亡)的精神辦理，這是婚姻關(guān)系終止的自然原因，而離婚則是婚姻關(guān)系終止的人為原因，即夫妻中一人做了變性手術(shù)后，其賴(lài)以存在的婚姻屬性和法理基礎(chǔ)就不存在了，我國(guó)婚姻法規(guī)定，男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚，即離婚的主體是一男一女。既然我國(guó)不承認(rèn)同性婚，就應(yīng)視為他們雙方的婚姻關(guān)系已自然終止，推定一方為自然死亡，且發(fā)生與自然死亡同等的解除婚姻關(guān)系的效力，無(wú)需再去履行離婚的法定程序。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)符合我國(guó)現(xiàn)行立法和法理基礎(chǔ)，但仍欠缺可操作性，應(yīng)具體細(xì)化，如可規(guī)定：夫妻雙方中做了變性手術(shù)的一方，應(yīng)及時(shí)向公安部門(mén)申請(qǐng)性別變更登記，自批準(zhǔn)性別變更登記之日起，雙方的婚姻關(guān)系視為自然終止，在未獲批準(zhǔn)之前，雙方的婚姻關(guān)系仍繼續(xù)存在。 #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　三、變性人與子女及其他親屬的關(guān)系問(wèn)題

????(一)變性人與親生子女之間的關(guān)系

????在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻中一方做了變性手術(shù)后，如果雙方有子女，做了變性手術(shù)的一方與子女的關(guān)系該如何處理？筆者認(rèn)為，父母子女關(guān)系不同于婚姻關(guān)系，它是不能人為解除的，它是一種客觀的自然血緣關(guān)系，是基于子女的出生而發(fā)生的客觀事實(shí)，不因性別變化而改變，除非因死亡而終止。變性人仍是子女的父親或母親，如果變性一方的性別變更得到公安部門(mén)的批準(zhǔn)，他(她)就與原配偶的關(guān)系，自然終止(如前已述)，就可以再婚，并不影響他(她)與子女關(guān)系的存續(xù)。但這會(huì)使孩子的心靈深處難以平靜，迫使未成年人理解“為什么我的爸爸是女性”或是“我的媽媽是男性”，這對(duì)未成年人的身心健康無(wú)疑是不利的。為了保護(hù)子女的利益，尤其是保障未成年子女的健康成長(zhǎng)，可由未變性一方負(fù)責(zé)直接撫養(yǎng)未成年人子女，變性一方承擔(dān)孩子的撫養(yǎng)費(fèi)，直到其成年或獨(dú)立生活時(shí)為止。

????為了避免孩子面對(duì)自己的父母是同性即兩個(gè)爸爸或兩個(gè)媽媽的角色錯(cuò)位的尷尬和困惑，可暫保密變性一方的身份，待孩子成年后再告知，或由孩子的父母事先以書(shū)面形式約定一個(gè)適宜的解決方案。另外，也可考慮構(gòu)建未成年子女撫養(yǎng)費(fèi)的信托制度，即由變性人一方作為委托人，將撫養(yǎng)費(fèi)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利交付受托人(原配偶)控制與支配，確定未成年子女為信托受益人，使受托人為受益人的利益而持有撫養(yǎng)費(fèi)等財(cái)產(chǎn)，為共同受益人(子女)服務(wù)，而子女享有受益所有權(quán)。

????(二)變性人與人工生育子女的關(guān)系

????人工生育子女一般是指經(jīng)夫妻雙方同意采用現(xiàn)代人工生殖技術(shù)所生的子女。必須指出的是，人工生殖技術(shù)的確為患有不孕不育癥的男女帶來(lái)了福音，但確實(shí)對(duì)傳統(tǒng)的以血緣關(guān)系的親子觀念、婚姻家庭、優(yōu)生、倫理及法律等方面提出了挑戰(zhàn)和沖擊。

????筆者建議，在采用人工生殖技術(shù)所生育的孩子出生前，變性人和其配偶或雙方都是變性人的配偶，應(yīng)事先以書(shū)面形式約定以后孩子撫養(yǎng)責(zé)任的歸屬和撫養(yǎng)費(fèi)的承擔(dān)及姓氏的使用等問(wèn)題，且必須經(jīng)過(guò)公證。即建立人工生育子女撫養(yǎng)責(zé)任預(yù)約協(xié)議和撫養(yǎng)協(xié)議公證制度。這樣就使得孩子出生前的撫養(yǎng)責(zé)任的歸屬和撫養(yǎng)費(fèi)的承擔(dān)得以明確和規(guī)范，避免了孩子出生后無(wú)人撫養(yǎng)的窘境，減少和化解相關(guān)紛爭(zhēng)的產(chǎn)生，促使預(yù)約父母必須一直承擔(dān)撫養(yǎng)孩子的法定義務(wù)，即使離婚也不例外。總之，這能更好地保護(hù)人工生育子女的合法權(quán)益。

????綜上所述，我們應(yīng)理性、寬容、務(wù)實(shí)、平等地對(duì)待變性人，創(chuàng)造一種真正的寬容、相互理解和尊重多元化社會(huì)的價(jià)值觀，在法治的架構(gòu)內(nèi)，充分尊重和保護(hù)他們的各項(xiàng)權(quán)利，同時(shí)對(duì)涉及兒童權(quán)利的變性人案例，應(yīng)以保護(hù)兒童的福祉為最佳和首要利益。但畢竟人為的變性手術(shù)，會(huì)帶來(lái)諸多的社會(huì)、倫理道德、法律等復(fù)雜問(wèn)題，亟需運(yùn)用法律等多種手段預(yù)先防范和規(guī)制，亟待在理論上深入研究，觀念上創(chuàng)新，實(shí)務(wù)上規(guī)范，立法上日臻完善。

????（作者：張偉 西南政法學(xué)院副教授）