第一百三十七條 設立建設用地使用權，可以采取出讓或者劃拔等方式。

　　工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開竟價的方式出讓。

　　嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。采取劃拔方式的，應當遵守法律、行政法規(guī)關于土地用途的規(guī)定。

　　●立法主旨

　　本條是關于建設用地使用權出讓方式的規(guī)定。

　　●立法背景

　　土地作為寶貴的自然資源，是人類賴以生存的基本生括資料。我國在計劃經(jīng)濟時期，土地出讓主要是采取單一的無償劃撥的方式。1988年修改的土地管理法規(guī)定“國家依法實行國有土地有償使用制度?！?990年頒布的“城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例”規(guī)定，國有土地使用權實行有償出讓和轉讓制度。1994年頒布的城市房地地產(chǎn)管理法和1998年修訂的土地管理法基本確立了．國有土地的使用采取有償出讓和無償劃撥兩種方式。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和人口的增加，土地的存量和需求量之間的矛盾越來越突出。實行最嚴格的土地管理制度，不僅是由我國人多地少的國情決定的，也是貫徹落實科學發(fā)展觀，保證經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的必然要求。規(guī)范建設用地出讓方式，是物權法解決的重點問題之一。

　　●條文解讀

　　建設用地使用權出讓的方式主要有兩種：有償出讓和無償劃撥。有償出讓是建設用地使用權出讓的主要方式．是指出讓人將一定期限的建設用地使用權出讓給建設用地使用權人使用，建設用地使用權人向出讓人支付一定的出讓金。有償出讓的方式主要包括拍賣、招標和協(xié)議等。劃撥是無償取得建設用地使用權的一種方式．是指縣級以上人民政府依法批準，在建設用地使用權人繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將建設用地使用權無償交付給建設用地使用權人使用的行為。劃撥土地沒有期限的規(guī)定。

　　拍賣、招標等公開競價的方式，具有公開、公平和公正的特點，能夠充分體現(xiàn)標的物的市場價格，是市場經(jīng)濟中較為插躍的交易方式。我國土地資源的稀缺性，決定丁，采取公開競價的方式能夠最大程度體現(xiàn)土地的市場價值。從保護土地資源和國家土地收益的大局看，采取公開競價的方式不僅是必要的，而且其適用范圍應當不斷擴大。城市房地產(chǎn)管理法第2條規(guī)定，土地使用權出讓可以采取拍賣、招標或者雙方協(xié)議的方式。商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標方式；投有條件，不能采取拍賣、招標方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式。近些年來，由于建設用地總量增長過快，工業(yè)用地出現(xiàn)的問題日益突出，低成本工業(yè)用地過度擴張，違法違規(guī)用地、濫占耕地現(xiàn)象屢禁不止。2004年，國務院在頒布的《關于深化改革嚴格土地管理的決定》中提出，工業(yè)用地要逐步實行招標、拍賣等公開競價的方式。2006年8月，國務院發(fā)布的“關于加強土地調(diào)控有關問題的通知”規(guī)定，國家根據(jù)土地等級、區(qū)域土地利用政策等，統(tǒng)一制訂并公布各地工業(yè)用地出讓最低價標準。工業(yè)用地出讓最低價標準不得低于土地取得成本、土地前期開發(fā)成本和按規(guī)定收取的相關費用之和。工業(yè)用地必須采用招標、拍賣、掛牌方式出讓，其出讓價格不得低于公布的最低價標準。低于最低價標準出讓土地，或以各種形式給予補貼或返還的，屬非法低價出讓國有土地使用權的行為，要依法追究有關人員的法律責任。本條根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，并結合現(xiàn)實中土地出讓的新情況，進一步擴大了采取公開競價出讓建設用地的范圍，從“豪華住宅”擴大到“商品住宅”，并把“工業(yè)用地”納入到公開競價出讓方式的范圍，同時明確對于同一土地有兩個以上意向用地者的，一律采取公開競價的方式。該規(guī)定已發(fā)展了現(xiàn)行城市房地產(chǎn)管理的規(guī)定，符合國家利用土地的政策。

　　建設用地使用權有償出讓的方式中，招標和拍賣都屬于公開競價的方式。協(xié)議是出讓人和建設用地使用權人通過協(xié)商方式有償出讓土地使用權。協(xié)議的方式由于沒有引入競爭機制，相對缺乏公開性，現(xiàn)實中一些地區(qū)和部門為了招商引資，將本來應當采取公開競價方式改為協(xié)議方式，或者壓低協(xié)議出讓的價格，隨意減免土地出讓金，造成土地資源收益的流失，嚴重損害國家的利益。但是考慮到現(xiàn)實中一些需要扶持的行業(yè)和大型設施用地，仍然需要采取協(xié)議的方式出讓，協(xié)議的出讓方式還是有其存在的必要。為了防止協(xié)議出讓土地時可能滋生的腐敗行為、嚴格土地出讓秩序，土地管理法規(guī)定，采取協(xié)議方式出讓土地使用權的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價。國務院、國土資源部也曾多次頒布相關的文件，要求各級人民政府要依照基準地價制定并公布協(xié)議出讓土地最低價標準。協(xié)議出讓土地除必須嚴格執(zhí)行規(guī)定程序外，出讓價格不得低于最低價標準。違反規(guī)定出讓土地造成國有土地資產(chǎn)流失的，要依法追究法律責任。物權法雖然保留了協(xié)議出讓方式，但是由于擴大了公開競價出讓方式的范圍，因此，協(xié)議出讓的適用范圍已經(jīng)越來越窄，程序則更趨嚴格。

　　目前土地出讓的實踐中還有掛牌等公開競價出讓建設用地的方式。掛牌方式可以說是土地主管部門將拍賣和招標的特點相結合創(chuàng)設的一項土地出讓制度，是指市、縣國土資源管理部門發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結果或現(xiàn)場競價結果確定土地使用者的行為。由于現(xiàn)行法律還沒有對掛牌出讓方式作出過規(guī)定，該方式在法律上如何定性和規(guī)范，還需要根據(jù)實踐經(jīng)驗不斷完善。我國土地制度正在改革階段，今后可能還會出現(xiàn)一些新的公開競價的出讓方式，因此，物權法只是列舉了現(xiàn)行法律中已作規(guī)定的拍賣和招標兩種出讓方式，沒有對現(xiàn)實中存在的公開競價的方式一一列舉，但這并不表明出讓土地時不能采取掛牌或者其他公開競價的方式。

　　我國土地管理法和城市房地產(chǎn)管理法對于采用劃撥方式設立建設用地使用權的范圍是有著嚴格的限制。下列建設用地，確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準劃撥：(一)國家機關用地和軍事用地； (二)城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地；(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。由于國家機關用地和軍事用地等情況會長期存在，完全取消以劃撥方式設立建設用地使用權不現(xiàn)實，劃撥方式還會在相當長的時期存在。但是，并不是表明屬于以上劃撥范圍的用地，就當然可以采取劃撥的方式。劃撥方式應當是“確屬必需的”才能采取。通過劃撥方式取得的建設用地使用權，沒有期限的規(guī)定，但是該權利仍是一項獨立的財產(chǎn)權利，其性質(zhì)屬于用益物權，應當適用“建設用地使用權”一章的規(guī)定?？紤]到劃撥建設用地的特殊性，有關法律對劃撥建設用地的用途、轉讓條件和抵押等方面都有一些限制性規(guī)定。隨著我國土地管理制度的改革和深化，劃撥建設用地的范圍和程序更趨嚴格和規(guī)范。近些年來，國務院就劃撥土地的問題多次作出了規(guī)定，要求嚴格控制劃撥用地范圍。為了切實加強土地調(diào)控，制止違法違規(guī)用地行為，作為民事基本法律的物權法也對劃撥建設用地的問題作出了明確規(guī)定：“嚴格限制以劃拔方式設立建設用地使用權。采取劃撥方式的，應當遵守法律、行政法規(guī)關于土地用途的規(guī)定?！?

　　●相關規(guī)定

　　《土地管理法》第54條，《城市房地產(chǎn)管理法》第7條、第12條、第22條、第23條。