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寧波
企業(yè)破產(chǎn)法釋義：第38條
第三十八條 人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。
【釋義】
本條是關于取回權的一般規(guī)定。
取回權，是指在破產(chǎn)程序中，對于不屬于債務人的財產(chǎn)，其所有權人或者其他權利人不依照破產(chǎn)程序，通過管理人將該財產(chǎn)予以取回的權利。進入破產(chǎn)程序以后，為了對債務人的財產(chǎn)予以保全，按照本法的規(guī)定，要由管理人接管債務人占有或者控制的所有財產(chǎn)。這些財產(chǎn)中可能有大部分都是屬于債務人所有，但也可能有些財產(chǎn)并不屬于債務人所有。對不屬于債務人的財產(chǎn)，其所有權人或者其他物權人可以依照本條的規(guī)定通過管理人予以取回。
取回權是民法上物的返還請求權在破產(chǎn)程序中的一種表現(xiàn)形式。在民法理論中，物的返還請求權是指權利人基于其所有或者占有物的事實以及法律上的原因，請求無權占有人返還其所有物或者占有物，以恢復權利人所有或者占有狀態(tài)的權利。因此，在破產(chǎn)程序中，權利人依據(jù)本條規(guī)定行使權利的基礎，為民法上的所有權和其他財產(chǎn)權利。所有權人將債務人占有的財產(chǎn)中屬于自己的物，通過行使取回權予以取回，是取回權行使的最常見的形態(tài)。但是，取回權的權利基礎，并不僅限于所有權，還包括其他財產(chǎn)權利，如占有返回請求權、用益物權等，以及依據(jù)法律規(guī)定的其他權利。例如，信托財產(chǎn)的取回權，雖然名義上信托財產(chǎn)屬于受托人所有，但當受托人破產(chǎn)時，信托人有權依照《信托法》的規(guī)定將信托財產(chǎn)予以取回。取回權，屬于民法上物的請求權的一種表現(xiàn)形式，其所針對的是特定的財產(chǎn)。如果在權利人行使取回權之前，取回權標的物毀損或者滅失，此時取回權的基礎消失，權利人只能將由物的請求權轉(zhuǎn)換成債的損害賠償請求權向破產(chǎn)管理人申報債權。也就是說，在取回權標的物滅失或者毀損的情況下，取回權人只能追究債務人的違約或者侵權責任，并以違約或者侵權債權人的身份申報債權。
按照本條的規(guī)定，權利人行使取回權應當向管理人主張。如果管理人對此予以拒絕，權利人可以向法院提出取回權確認之訴，對于法院予以確認的取回權，管理人不得拒絕權利人的取回請求。
財產(chǎn)權利人行使取回權，不受約定條件的限制。即使債務人依據(jù)合同約定仍有權占有該財產(chǎn)，但在對債務人的破產(chǎn)申請被人民法院受理后，財產(chǎn)權利人就可以行使取回權，取回該財產(chǎn)。但是，本法第七十六條規(guī)定，債務人合法占有的他人財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件。按照這一規(guī)定，財產(chǎn)權利人在重整期間行使取回權的，應當按照其與債務人事先約定的條件辦理。例如出租人行使取回權的，如果是在重整期間，就得等到租賃合同到期后方可行使。
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