西藏自治區(qū)高級人民法院

民 事 判 決 書

　?。?001）藏經(jīng)終字第2號

　　上訴人（原審被告）洛桑桑杰，男，藏族，那曲索縣江達村人。

　　被上訴人（原審原告）中國農(nóng)業(yè)銀行西藏自治區(qū)分行營業(yè)部。

　　法定代表人 趙軍生，系該行行長。

　　委托代理人 央金，系西藏恒豐律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）洛桑俄色，男，藏族，那曲索縣江達村人。

　　上訴人洛桑桑杰因借款合同糾紛一案，不服拉薩市中級人民法院（2000）拉經(jīng)初字第6號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人洛桑桑杰、被上訴人中國農(nóng)業(yè)銀行西藏自治區(qū)分行營業(yè)部（下稱營業(yè)部）委托代理人央金及被上訴人洛桑俄色到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審認定，原、被告于1997年6月27日簽訂了一份借款合同。合同約定原告向被告借款180萬元，用于購銷蟲草。期限為10個月，即從1997年6月 27日至1998年4月27日，月息為8.4‰。被告洛桑俄色、洛桑桑杰分別以兩座房屋及珊瑚等珠寶向原告設定抵押，抵押物價值230萬元，折扣率為 20％。合同簽訂后，原告按約定向被告借款180萬元，但被告在借款期屆滿后，分文未還。至2000年10月20日，被告尚欠原告本金180萬元、利息 151200元、違約金443610元。

　　原審認為，借款合同合法有效，雙方當事人應履行各自的義務。被告所欠的借款本金、利息和違約金，理應向原告支付。依照《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第六條、第四十條之規(guī)定，原審作出如下判決：被告洛桑俄色、洛桑桑杰自判決生效之日起15日內(nèi)向原告營業(yè)部支付180萬元本金及利息151200元、違約金 443610元。一審案件受理費21185.9元，由被告承擔。

　　上訴人洛桑桑杰以原判認定事實不清為由，請求二審依法予以改判。上訴人認為：1、借款合同并非由上訴人簽訂，上訴人也從未授權(quán)他人簽訂該借款合同，因而該合同于上訴人是沒有任何法律約束力的，上訴人不應承擔還款義務；2、系上訴人所有的房屋，上訴人也從未將該房做為洛桑俄色向營業(yè)部借款的抵押物。對洛桑俄色的借款，上訴人從未做過擔保意思表示。抵押（質(zhì)押）協(xié)議書上洛桑桑杰的簽名和手印，并非由上訴人所書寫和遺留。

　　經(jīng)審理查明：1997年6月27日，被上訴人洛桑俄色與營業(yè)部簽訂了一份借款合同。合同約定由營業(yè)部向洛桑俄色借款180萬元用于購銷蟲草，期限為10個月，月息為8.4‰。在同日簽訂的抵押（質(zhì)押）協(xié)議書中，被上訴人洛桑俄色以兩棟房屋（一棟歸己所有，另一棟歸上訴人所有）及珊瑚等珠寶向營業(yè)部設定擔保。在該協(xié)議抵押人、出質(zhì)人一欄內(nèi)，有上訴人洛桑桑杰和被上訴人洛桑俄色二人的簽名和手印。

　　針對上訴人的上訴理由，被上訴人營業(yè)部向本院提出申請，請求二審對抵押（質(zhì)押）協(xié)議書上洛桑桑杰的簽名和手印是否屬其本人所書寫和遺留進行鑒定。經(jīng)委托西藏自治區(qū)公安廳，該廳出具的（2001）藏公刑技痕字第011號手印鑒定書和（2001）藏公（一）文檢字第26號技術(shù)鑒定書表明，抵押（質(zhì)押）協(xié)議書上洛桑桑杰的簽名和手印不是由其本人所書寫和遺留。

　　另查明：至2001年8月9日，被上訴人洛桑俄色尚欠營業(yè)部貸款本金180萬元，利息和違約金773394元。

　　上述事實，有借款合同、抵押（質(zhì)押）協(xié)議書、調(diào)查筆錄、庭審筆錄、鑒定結(jié)論書等在卷佐證，可以采信。

　　本院認為，被上訴人洛桑俄色與營業(yè)部簽訂的借款合同，合法有效。對于抵押（質(zhì)押）協(xié)議書，上訴人以未曾對洛桑俄色的借款做過擔保意思表示和該協(xié)議書上自己未予簽名和按手印二項理由主張自己不應承擔責任。對此本院認為，兩份鑒定結(jié)論書系由專門鑒定機構(gòu)作出，于法律上具有證明效力，本院予以確認，上訴人的主張本院予以支持。據(jù)此本院認定抵押（質(zhì)押）協(xié)議書上借款人洛桑俄色以自己不具有處分權(quán)的第三人的財產(chǎn)向營業(yè)部設定擔保的行為屬無效民事法律行為，該部分抵押擔保無效。上訴人洛桑桑杰不應承擔擔保責任。營業(yè)部占有洛桑桑杰之房產(chǎn)證于法無據(jù)，應予返還。該協(xié)議書其余部分仍然有效。造成抵押（質(zhì)押）協(xié)議書部分無效的過錯主要在于營業(yè)部未能嚴格審查、核實該部分擔保的真實性，此過錯是明顯的。借款人洛桑俄色對造成該協(xié)議部分無效應負次要責任。原審認定洛桑桑杰為保證人并判令其承擔責任的判決是錯誤的，對此本院予以糾正。被上訴人洛桑俄色在借款期滿后分文未付的行為，已構(gòu)成違約，理應承擔違約責任。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第三項之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷拉薩市中級人民法院（2000）拉經(jīng)初字第6號民事判決；

　　二、被上訴人洛桑俄色向被上訴人中國農(nóng)業(yè)銀行西藏自治區(qū)分行營業(yè)部返還借款本金180萬元，支付利息和違約金773394元（其中，違約金部分已計算至2001年8月9日）；

　　三、被上訴人中國農(nóng)業(yè)銀行西藏自治區(qū)分行營業(yè)部應向上訴人洛桑桑杰返還其房產(chǎn)證。

　　本案一審受理費21185.90元，由原審原告承擔6355.77元，原審被告洛桑俄色承擔14830.13元；二審受理費21984.05元，由被上訴人營業(yè)部承擔6595.22元，被上訴人洛桑俄色承擔15388.83元。二審鑒定費200元，由被上訴人營業(yè)部承擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 邊巴拉姆

　　代理審判員 趙 桂 英

　　代理審判員 洛 桑

　　二00一年八月十七日

　　書 記 員 達瓦次仁