重慶市全心食品廠訴國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)行政糾紛案一審
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北京市第一中級(jí)人民法院
????行 政 判 決 書
????（2005）一中行初字第357號(hào)
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???? 原告重慶市全心食品廠，住所地重慶市沙坪壩區(qū)一心村1號(hào)。
???? 法定代表人王治明，廠長(zhǎng)。
???? 委托代理人欒心靈，重慶名言律師事務(wù)所律師。
???? 委托代理人盧若冰，男，1928年11月25日出生，住重慶市渝中區(qū)九道門24號(hào)2單元3－2戶。
???? 被告國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，住所地北京市西城區(qū)三里河?xùn)|路8號(hào)。
???? 法定代表人侯林，主任。
???? 委托代理人吳新華，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)干部。
???? 委托代理人趙春雷，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)干部。
???? 第三人鄭州三全食品股份有限公司，住所地河南省鄭州市綜合投資區(qū)長(zhǎng)興路中段。
???? 法定代表人陳澤民，董事長(zhǎng)。
???? 委托代理人臧冬斌，男，漢族，1973年12月30日出生，住河南省鄭州市中原區(qū)鄭上路102號(hào)樓4單元5號(hào)。
???? 委托代理人張軍民，男，漢族，1976年12月16日出生，住河南省鄭州市金水區(qū)柳林鎮(zhèn)鄭花路2號(hào)。
???? 原告重慶市全心食品廠（簡(jiǎn)稱全心食品廠）不服被告國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）于2005年1月14日作出的商評(píng)字[2004]第5782號(hào)《關(guān)于第703183號(hào)“凌及圖”商標(biāo)爭(zhēng)議裁定書》（以下簡(jiǎn)稱第5782號(hào)裁定），在法定期限內(nèi)向本院提起行政訴訟。本院于2005年3月10日受理后，依法組成合議庭并通知鄭州三全食品股份有限公司（簡(jiǎn)稱三全公司）作為本案的第三人參加訴訟，于2005年8月30日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。原告全心食品廠的委托代理人欒心靈、盧若冰，被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的委托代理人吳新華、趙春雷，第三人三全公司的法定代表人陳澤民、委托代理人臧冬斌、張軍民到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
???? 第5782號(hào)裁定系商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)根據(jù)三全公司針對(duì)第703183號(hào)“凌及圖”商標(biāo)（簡(jiǎn)稱爭(zhēng)議商標(biāo)）提出的撤銷申請(qǐng)作出的。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在第5782號(hào)裁定中認(rèn)定：電視劇《凌湯圓》是以重慶名小吃“林湯圓”為生活原型創(chuàng)作拍攝的。全心食品廠稱，1988年以后該廠生產(chǎn)的“凌湯圓”是沿襲傳統(tǒng)的風(fēng)味特點(diǎn)，古為今用推陳出新的豐碩成果，改“林”為“凌”正是該廠在有關(guān)專家的參加下的創(chuàng)造發(fā)展。這一陳述說(shuō)明重慶地區(qū)歷史上有名的是“林湯圓”而非“凌湯圓”，且“凌湯圓”并非重慶地區(qū)傳統(tǒng)名小吃的名稱。全心食品廠虛假陳述，欺騙商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)，致使三全公司在先注冊(cè)的第577909號(hào)“凌及圖”商標(biāo)未予核準(zhǔn)注冊(cè)。在爭(zhēng)議商標(biāo)獲得注冊(cè)后，全心食品廠又違反與三全公司達(dá)成的《“凌”商標(biāo)使用協(xié)議》，致使三全公司蒙受了較大的經(jīng)濟(jì)損失。從雙方當(dāng)事人商標(biāo)糾紛的整個(gè)過(guò)程來(lái)看，全心食品廠取得爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)，與其虛假陳述、虛構(gòu)歷史的不正當(dāng)行為有著密切的、直接的關(guān)聯(lián)，其申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)的行為具有明顯的不正當(dāng)性，屬于“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的”行為。據(jù)此，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)依據(jù)商標(biāo)法第四十一條第一款、第四十三條的規(guī)定，作出第5782號(hào)裁定，對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)予以撤銷。
???? 原告全心食品廠不服，在法定期限內(nèi)向本院提起行政訴訟。其訴稱：一、第5782號(hào)裁定撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。原告在1993年4月向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)時(shí)，除提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)書等必須提交的法定文件外，未作任何有關(guān)“凌”商標(biāo)的事實(shí)陳述，根本不存在“虛假陳述”騙取“凌”商標(biāo)注冊(cè)的事實(shí)。在第三人的前身鄭州市三全食品廠（簡(jiǎn)稱三全食品廠）申請(qǐng)注冊(cè)“凌”商標(biāo)過(guò)程中，原告以異議人的名義曾對(duì)“凌湯圓”的來(lái)龍去脈和恢復(fù)發(fā)展的過(guò)程作過(guò)陳述，但這屬于另一法律關(guān)系，與本案沒(méi)有必然的法律聯(lián)系，且原告在商標(biāo)異議程序中陳述的事實(shí)是真實(shí)的。二、被告程序違法。三全食品廠于1995年4月29日以原告虛假陳述、虛構(gòu)歷史，騙取“凌”商標(biāo)注冊(cè)為由，向被告提出撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)，后經(jīng)雙方協(xié)商該廠于1996年6月5日撤案。但三全食品廠于1997年4月8日再次以相同理由向被告提出撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，被告竟于2004年11月超過(guò)法定期限立案受理了該申請(qǐng)，并作出撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)的裁定，違反了商標(biāo)法第四十一條第三款和商標(biāo)法實(shí)施條例第三十五條之規(guī)定。第5782號(hào)裁定還對(duì)商標(biāo)許可使用中發(fā)生的糾紛，給予了超越職權(quán)范圍的認(rèn)定，這在程序上是不合法的。三、被告作出第5782號(hào)裁定的法律依據(jù)是現(xiàn)行商標(biāo)法第四十一條第一款，顯屬法律適用錯(cuò)誤，應(yīng)適用修改前商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定。綜上，原告請(qǐng)求人民法院依法撤銷第5782號(hào)裁定。
???? 被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)辯稱：一、第5782號(hào)裁定認(rèn)定事實(shí)清楚。原告申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)并不是一個(gè)孤立的行為，而與其采取向商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)虛假陳述、虛構(gòu)歷史的不正當(dāng)手段，致使第三人在先申請(qǐng)的“凌及圖”商標(biāo)未能獲準(zhǔn)注冊(cè)的情況密切相關(guān)。原告在取得爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)后，又違反與第三人達(dá)成的協(xié)議，與其他單位簽訂商標(biāo)使用許可合同，并使第三人蒙受了較大損失。第5782號(hào)裁定基于雙方當(dāng)事人商標(biāo)糾紛的全過(guò)程，認(rèn)定原告申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的行為具有不正當(dāng)性。原告承認(rèn)“林湯圓”是重慶傳統(tǒng)名小吃，自己將原“林湯圓”改為“凌湯圓”是古為今用、推陳出新的創(chuàng)新發(fā)展，且原告在評(píng)審程序中也沒(méi)有提交能夠證明“凌湯圓”為重慶傳統(tǒng)名小吃的證據(jù)，原告的陳述構(gòu)成了對(duì)其不利事實(shí)的自認(rèn)。二、第5782號(hào)裁定適用法律正確。無(wú)論是修改前商標(biāo)法第二十七條還是現(xiàn)行商標(biāo)法第四十一條第一款都規(guī)定，以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局撤銷該注冊(cè)商標(biāo)；其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)，而且沒(méi)有時(shí)效的限制。第三人于1997年4月9日對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)提出撤銷申請(qǐng)，依法予以受理不存在超過(guò)法定期限立案的問(wèn)題。修改后的商標(biāo)法于2001年12月1日頒布實(shí)施，被告依據(jù)現(xiàn)行、有效的商標(biāo)法裁決，適用法律完全正確。三、被告作出第5782號(hào)裁定程序合法。該裁定提及爭(zhēng)議商標(biāo)許可使用中發(fā)生的糾份，意在表明原告以不正當(dāng)手段阻礙第三人依法在先申請(qǐng)注冊(cè)后，又違背誠(chéng)信原則，違反雙方協(xié)議，給第三人造成巨大損失，其對(duì)于爭(zhēng)議商標(biāo)的取得，從動(dòng)機(jī)到后果均具有不正當(dāng)性，這是與本案有關(guān)的反映其主觀狀態(tài)的事實(shí)，不存在超越職權(quán)的問(wèn)題。綜上，第5782號(hào)裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審查程序合法，請(qǐng)求人民法院依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求，維持第5782號(hào)裁定。
???? 第三人三全公司述稱：一、原告虛構(gòu)歷史，以“凌湯圓”為重慶傳統(tǒng)名小吃為理由，欺騙商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)，使商標(biāo)局作出了對(duì)第三人的前身鄭州市金水區(qū)三全冷飲部（簡(jiǎn)稱三全冷飲部）申請(qǐng)的“凌”商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)的裁定。其后，原告向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)，并取得了專用權(quán)。原告只有在三全冷飲部申請(qǐng)的“凌”商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)的情況下，才能申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)，故原告對(duì)“凌”商標(biāo)提出異議和其申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)是不可分割的一個(gè)整體行為，違反了商標(biāo)法第四十一條的規(guī)定。由于原告是通過(guò)欺騙手段獲取“凌及圖” 商標(biāo)注冊(cè)的，按照修改前的商標(biāo)法第二十七條的規(guī)定，商標(biāo)局可以在任何時(shí)侯撤銷該商標(biāo)，任何單位或個(gè)人也可以在任何時(shí)候向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)撤銷該商標(biāo)，故被告的審理和裁定程序符合法律規(guī)定。綜上，第5782號(hào)裁定正確，請(qǐng)求人民法院予以維持。
???? 本院經(jīng)審理查明：
???? 三全公司原為三全冷飲部，后變更為三全食品廠，1998年變更為鄭州三全食品有限公司，2001年6月28日變更為三全食品股份有限公司（即三全公司）。
???? 全心食品廠于1990年1月20日向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“凌湯圓”商標(biāo)，指定使用商品為第30類的湯圓心子，商標(biāo)局作出（90）標(biāo)申駁字第1621號(hào)《商標(biāo)核駁通知書》，以申請(qǐng)商標(biāo)中的“湯圓”二字是本商品的通用名稱，作為商標(biāo)注冊(cè)缺乏顯著性為理由，駁回了該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。
???? 1991年1月17日，三全冷飲部向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“凌及圖”商標(biāo)，指定使用商品為“元宵”，該商標(biāo)于1991年10月10日經(jīng)商標(biāo)局初步審定公告，初步審定號(hào)為577909。1991年11月25日，全心食品廠以“凌湯圓”系重慶市的傳統(tǒng)名小吃，如果三全冷飲部注冊(cè)該商標(biāo)，就不能保持凌湯圓的獨(dú)特風(fēng)味和內(nèi)在質(zhì)量為由對(duì)該商標(biāo)提出異議，其主要依據(jù)是重慶市人民政府辦公廳于1991年12月5日出具的一份證明材料，其上記載：“凌湯圓”是三十年代創(chuàng)始于重慶，已有五十多年的歷史，是重慶市的傳統(tǒng)名優(yōu)小吃，在消費(fèi)者中有較高的聲譽(yù)。據(jù)此，商標(biāo)局于1992年9月2日作出了(1992)商標(biāo)異字第139號(hào)《關(guān)于對(duì)“凌”商標(biāo)異議的裁定》，認(rèn)定“凌湯圓”是發(fā)源于重慶的傳統(tǒng)名小吃，與全心食品廠之間的聯(lián)系已為廣大公眾所認(rèn)可，如果準(zhǔn)予三全冷飲部注冊(cè)專用“凌”商標(biāo)，將會(huì)損害廣大消費(fèi)者的利益。故裁定對(duì)第577909號(hào)“凌及圖”商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。后商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于1993年4月23日作出(1993)商評(píng)字第160號(hào)《“凌”商標(biāo)異議復(fù)審終局裁定書》，其認(rèn)定：凌湯圓系重慶傳統(tǒng)小吃，特別是全心食品廠在1989年贊助拍攝了電視劇《凌湯圓》并在全國(guó)播出后，進(jìn)一步擴(kuò)大了“凌湯圓”的知名度。如果準(zhǔn)予地處河南省鄭州市的三全食品廠注冊(cè)專用“凌”商標(biāo)，會(huì)使廣大消費(fèi)者造成產(chǎn)地誤認(rèn)。據(jù)此終局裁定第577909號(hào)“凌”商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。
???? 1993年4月24日，全心食品廠在第30類元宵心子上向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“凌及圖”商標(biāo)（即爭(zhēng)議商標(biāo)），其于1994年8月28日經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)，注冊(cè)號(hào)為703183，注冊(cè)有效期限至2004年8月27日。后經(jīng)續(xù)展，注冊(cè)有效期限至2014年8月27日。
???? 1995年4月，三全食品廠向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)。其理由是，凌湯圓并非重慶的傳統(tǒng)名小吃，經(jīng)查證，1989年以前重慶的名小吃目錄中，沒(méi)有凌湯圓的文字記載。凌湯圓在重慶享有盛譽(yù)，是重慶電視臺(tái)電視劇《凌湯圓》在1989年全國(guó)播放以后造成的影響。解放前重慶只有“林湯圓”和其人“林銘合”，電視劇《凌湯圓》的創(chuàng)作生活原型就是林銘合。由此可知，全心食品廠虛構(gòu)歷史，隱瞞了事實(shí)真相，騙取了“凌”商標(biāo)的注冊(cè)，違反了商標(biāo)法第二十七條的規(guī)定。
???? 1996年6月5日，三全食品廠與全心食品廠經(jīng)協(xié)商后自愿簽訂《“凌”商標(biāo)使用協(xié)議》。三全食品廠根據(jù)該協(xié)議向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)撤回對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)提出的撤銷申請(qǐng)。1996年7月1日，被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出96年商評(píng)字第2752號(hào)《“凌”商標(biāo)注冊(cè)不當(dāng)撤案通知書》，準(zhǔn)許了三全食品廠的撤案申請(qǐng)。
???? 1994年12月30日，全心食品廠與太原市龍達(dá)食品有限公司（簡(jiǎn)稱龍達(dá)公司）簽訂了商標(biāo)使用許可合同。次年1月14日，龍達(dá)公司以三全食品廠為被告，以商標(biāo)侵權(quán)為由，向人民法院提起民事訴訟。經(jīng)審理，太原市河西區(qū)人民法院作出（1995）河經(jīng)初字第144號(hào)民事判決書，山西省太原市中級(jí)人民法院作出（1997）并法經(jīng)二終字第99號(hào)民事判決書，兩審法院均認(rèn)定三全食品廠侵權(quán)行為成立，并判令其賠償經(jīng)濟(jì)損失二十萬(wàn)元。
???? 1997年4月9日，三全食品廠再次對(duì)全心食品廠注冊(cè)的爭(zhēng)議商標(biāo)提出撤銷申請(qǐng)，主要理由是：全心食品廠虛構(gòu)歷史，騙取了“凌及圖”商標(biāo)的注冊(cè)；該廠兩次違反雙方協(xié)議，向相關(guān)人民法院作偽證，使三全食品廠敗訴，并遭受經(jīng)濟(jì)損失。全心食品廠向工商行政管理部門提交的用以證明“凌湯圓”是重慶傳統(tǒng)名優(yōu)小吃的主要證據(jù)是重慶市人民政府辦公廳于1991年12月5日出具的一份證明材料，但認(rèn)定“凌湯圓”是否屬于重慶傳統(tǒng)名優(yōu)小吃并不是重慶市人民政府辦公廳職權(quán)范圍之內(nèi)的事情，故上述證據(jù)材料不具備證明力。為支持其主張，三全食品廠提交了13份證據(jù)，其中：
???? 證據(jù)8：重慶市地方志辦公室于1996年2月5日出具的“關(guān)于林銘合（電視劇《凌湯圓》生活原型）的簡(jiǎn)單情況說(shuō)明”。其中記載：林銘合系重慶市民族工商業(yè)者，30年代中期曾在重慶城區(qū)短期從事湯圓面、湯圓的生產(chǎn)銷售，人稱“林湯圓”，但經(jīng)營(yíng)規(guī)模很小，時(shí)間亦短，僅兩年左右，作為食品而言，影響不大?！傲譁珗A”作為林的綽號(hào)在重慶一直倒是聲名遠(yuǎn)揚(yáng)。
???? 全心食品廠在其答辯意見(jiàn)中稱：三全公司以相同的事實(shí)和理由再次申請(qǐng)裁定的行為違反了商標(biāo)法的規(guī)定。全心食品廠注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)的行為合法，不存在所謂的虛構(gòu)歷史、騙取注冊(cè)的事實(shí)。重慶歷史上有“林湯圓”，1988年以后，全心食品廠恢復(fù)生產(chǎn)的“凌湯圓”，是沿襲傳統(tǒng)的風(fēng)味特點(diǎn)，古為今用推陳出新的豐碩成果。改“林”為“凌”正是該廠在有關(guān)專家的參加下的創(chuàng)造發(fā)展。
???? 2005年1月14日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出第5782號(hào)裁定。
???? 在本案庭審過(guò)程中，三全公司主張其第二次提出的爭(zhēng)議裁定申請(qǐng)與第一次相比增加了一份新證據(jù)，即證據(jù)8，因此不屬于以相同的事實(shí)和理由再次提出評(píng)審申請(qǐng)的情況。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)可其作出第5782號(hào)裁定的主要依據(jù)是證據(jù)8和全心食品廠的陳述。而全心食品廠對(duì)證據(jù)8的真實(shí)性提出質(zhì)疑，原因是商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)沒(méi)有核實(shí)該證據(jù)的原件。對(duì)此，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)表示，由于在商標(biāo)評(píng)審程序中，全心食品廠沒(méi)有就該證據(jù)提出異議，故其沒(méi)有進(jìn)行核實(shí)。
???? 本案中，全心食品廠對(duì)于“凌湯圓”的陳述與其在商標(biāo)爭(zhēng)議評(píng)審程序中的答辯意見(jiàn)一致。
???? 上述事實(shí)有爭(zhēng)議商標(biāo)的商標(biāo)注冊(cè)證、核準(zhǔn)續(xù)展注冊(cè)證明，第5782號(hào)裁定，（90）標(biāo)申駁字第1621號(hào)《商標(biāo)核駁通知書》，577909號(hào)“凌及圖”商標(biāo)初審公告，(1992)商標(biāo)異字第139號(hào)《關(guān)于對(duì)“凌”商標(biāo)異議的裁定》，(1993)商評(píng)字第160號(hào)《“凌”商標(biāo)異議復(fù)審終局裁定書》，1995年三全食品廠提出撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)書補(bǔ)充意見(jiàn)及說(shuō)明，《“凌”商標(biāo)使用協(xié)議》，96年商評(píng)字第2752號(hào)《“凌”商標(biāo)注冊(cè)不當(dāng)撤案通知書》，全心食品廠與龍達(dá)公司簽訂的商標(biāo)使用許可合同，（1995）河經(jīng)初字第144號(hào)民事判決書，（1997）并法經(jīng)二終字第99號(hào)民事判決書，三全食品廠于1997年4月8日提交的《撤銷注冊(cè)不當(dāng)商標(biāo)申請(qǐng)書》，重慶市人民政府辦公廳出具的證明，證據(jù)8，全心食品廠在商標(biāo)爭(zhēng)議評(píng)審程序中的答辯意見(jiàn)以及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。
???? 本院認(rèn)為：
???? 一、被告作出第5782號(hào)裁定適用法律是否正確。
???? 根據(jù)《商標(biāo)評(píng)審規(guī)則》第九十九條的規(guī)定：對(duì)商標(biāo)法修改決定于2001年12月1日施行前發(fā)生，屬于修改后商標(biāo)法第四條、第五條、第八條、第九條第一款、第十條第一款第（二）、（三）、（四）項(xiàng)、第十條第二款、第十一條、第十二條、第十三條、第十五條、第十六條、第二十四條、第二十五條、第三十一條所列舉的情形，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在商標(biāo)法修改決定施行后進(jìn)行評(píng)審的，依據(jù)修改后商標(biāo)法的相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行評(píng)審；屬于其他情形的，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)適用修改前商標(biāo)法的相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行評(píng)審。對(duì)此，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問(wèn)題的解釋》法釋[2002]1號(hào)第五條也作出了相同的規(guī)定。
???? 本案中，第三人提起商標(biāo)爭(zhēng)議裁定申請(qǐng)的時(shí)間是1997年4月9日，被告作出第5782號(hào)裁定的時(shí)間是2005年1月14日。本案雖是商標(biāo)法修改決定施行前發(fā)生的，且由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在商標(biāo)法修改決定施行后進(jìn)行評(píng)審的，但并不屬于《商標(biāo)評(píng)審規(guī)則》中上述修改后商標(biāo)法條款所列舉的情形，故應(yīng)適用修改前商標(biāo)法的相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行評(píng)審。被告依據(jù)修改后商標(biāo)法第四十一條第一款的規(guī)定作出的第5782號(hào)裁定，屬于適用法律錯(cuò)誤，其應(yīng)適用修改前商標(biāo)法第二十七條第一款的規(guī)定進(jìn)行評(píng)審，對(duì)此本院予以糾正。
???? 然而，根據(jù)第三人提出的撤銷理由，本案屬于“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的”情形。對(duì)此，無(wú)論是修改前商標(biāo)法第二十七條第一款還是修改后商標(biāo)法第四十一條第一款的規(guī)定均是相同的。故盡管被告在適用法律上存在不當(dāng)之處，但對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益以及案件的處理結(jié)果均不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。
???? 二、被告作出第5782號(hào)裁定是否存在程序違法。
???? 1、原告主張被告違反了修改后商標(biāo)法第四十一條第三款的規(guī)定，超出了法律規(guī)定的五年?duì)幾h申請(qǐng)受理期限。對(duì)此本院認(rèn)為，被告作出第5782號(hào)裁定的依據(jù)是修改后商標(biāo)法第四十一條第一款的規(guī)定，如上所述，無(wú)論是該條款還是其應(yīng)適用的修改前商標(biāo)法第二十七條第一款均規(guī)定，以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)?？梢?jiàn)，據(jù)此條款提出的商標(biāo)爭(zhēng)議裁定申請(qǐng)并不受任何期限的限制。因此，被告受理第三人提出的商標(biāo)爭(zhēng)議裁定申請(qǐng)并未超出法定期限，程序并無(wú)不當(dāng)。
???? 2、被告是否違反了商標(biāo)法實(shí)施條例第三十五條規(guī)定的一事不再理原則。第三人提出商標(biāo)爭(zhēng)議裁定申請(qǐng)的時(shí)間是1997年4月9日，依據(jù)當(dāng)時(shí)的商標(biāo)法及其實(shí)施細(xì)則，并沒(méi)有關(guān)于商標(biāo)評(píng)審程序中的“一事不再理”的規(guī)定。而且，第三人提出本次爭(zhēng)議申請(qǐng)時(shí)增加了新的證據(jù)，即證據(jù)8，故并不屬于以相同的事實(shí)和理由再次提起評(píng)審申請(qǐng)的情形。因此，被告受理該爭(zhēng)議申請(qǐng)并不違反相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，程序并無(wú)不當(dāng)。
???? 3、第5782號(hào)裁定對(duì)商標(biāo)許可使用中發(fā)生的糾紛進(jìn)行了認(rèn)定，是否屬于超越職權(quán)的行為。本案中，第三人與原告及案外人龍達(dá)公司就商標(biāo)許可使用中發(fā)生的糾紛屬于民事糾紛的范疇。被告在第5782號(hào)裁定中認(rèn)為原告違反雙方達(dá)成的《“凌”商標(biāo)使用協(xié)議》，致使第三人蒙受了較大的經(jīng)濟(jì)損失，與爭(zhēng)議商標(biāo)是否應(yīng)予核準(zhǔn)注冊(cè)沒(méi)有法律關(guān)系。但第5782號(hào)裁定中記載的上述內(nèi)容并非基于被告的直接認(rèn)定，而是基于太原市河西區(qū)人民法院及山西省太原市中級(jí)人民法院的判決結(jié)果，因此原告關(guān)于被告作出了超越職權(quán)認(rèn)定的主張不能成立，本院不予支持。
???? 三、原告注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)是否構(gòu)成了“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的”情形。
???? 本案中，第三人主張本次提出的商標(biāo)爭(zhēng)議裁定申請(qǐng)與第一次相比增加了一份新證據(jù)，即證據(jù)8，且證據(jù)8也是被告作出第5782號(hào)裁定的主要依據(jù)，故證據(jù)8是認(rèn)定本案事實(shí)的關(guān)鍵。
???? 但在庭審過(guò)程中，原告以被告未核實(shí)證據(jù)8的原件為由，對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性提出質(zhì)疑。被告表示，由于原告在商標(biāo)評(píng)審程序中沒(méi)有就該證據(jù)提出異議，故其沒(méi)有進(jìn)行核實(shí)。對(duì)此本院認(rèn)為，人民法院審理行政案件，是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，就本案而言，即應(yīng)審查被告作出第5782號(hào)裁定是否具備相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)。由于原告在行政程序中沒(méi)有對(duì)證據(jù)8的真實(shí)性提出質(zhì)疑，因此被告對(duì)該證據(jù)予以采信并無(wú)不妥，證據(jù)8是被告作出第5782號(hào)裁定的依據(jù)。原告在本案訴訟過(guò)程中要求不予采信該證據(jù)的主張不能成立，本院不予支持。
???? 證據(jù)8是重慶市地方志辦公室于1996年2月5日出具的“關(guān)于林銘合（電視劇《凌湯圓》生活原型）的簡(jiǎn)單情況說(shuō)明”，其中記載的內(nèi)容與重慶市人民政府辦公廳于1991年12月5日出具的證明材料中記載的內(nèi)容存在矛盾之處。由于兩份證據(jù)在形式上相同，其證明效力并無(wú)差異，因此在無(wú)其他證據(jù)予以佐證的情況下，僅憑證據(jù)8尚不足以證明“凌湯圓”并非重慶市的傳統(tǒng)名小吃。
???? 此外，原告在商標(biāo)爭(zhēng)議評(píng)審程序中的答辯意見(jiàn)也是被告作出第5782號(hào)裁定的主要依據(jù)，本案中原告的陳述與該意見(jiàn)一致。原告表示重慶歷史上有“林湯圓”，1988年以后，原告恢復(fù)生產(chǎn)的“凌湯圓”，是沿襲傳統(tǒng)的風(fēng)味特點(diǎn)，古為今用推陳出新的豐碩成果；改“林”為“凌”正是該廠在有關(guān)專家參加下的創(chuàng)造發(fā)展。原告認(rèn)為“林湯圓”與“凌湯圓”存在一脈相承的聯(lián)系，且在有重慶市人民政府辦公廳出具的證明予以佐證的情況下，原告的陳述并不屬于虛假陳述。被告認(rèn)定原告具有虛構(gòu)歷史、欺騙商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)的行為不妥，其對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)予以撤銷的結(jié)論錯(cuò)誤，本院依法予以糾正。
???? 綜上所述，被告作出的第5782號(hào)裁定在事實(shí)認(rèn)定和適用法律上存在錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。原告全心食品廠的訴訟請(qǐng)求具有事實(shí)與法律依據(jù)，本院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第1目、第2目之規(guī)定，本院判決如下：
???? 一、撤銷被告國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的商評(píng)字[2004]第5782號(hào)《關(guān)于第703183號(hào)“凌及圖”商標(biāo)爭(zhēng)議裁定書》；
???? 二、第703183號(hào)“凌及圖”商標(biāo)注冊(cè)予以維持。
???? 案件受理費(fèi)1000元，由被告國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)負(fù)擔(dān)（于本判決生效之日起7日內(nèi)交納）。
???? 如不服本判決，各方當(dāng)事人可在本判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)，向本院提交上訴狀及副本，并交納上訴案件受理費(fèi)1000元（開(kāi)戶行：中國(guó)工商銀行北京市分行黃樓支行，戶名：北京市第一中級(jí)人民法院，帳號(hào)：144537－48），上訴于北京市高級(jí)人民法院。
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???? 審 判 長(zhǎng) 儀　軍
???? 代理審判員 趙　明
???? 人民陪審員 吳亞瓊
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???? 二 Ο Ο 五 年 十 二 月 三 十 日
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???? 書 記 員 陳　勇
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