張喜田訴國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會專利行政糾紛案一審
????
北京市第一中級人民法院
????行政判決書
????（2006）一中行初字第849號
????
原告張喜田，男，漢族，1947年6月21日出生，吉林省天風制藥有限公司總經(jīng)理，住吉林省長春市朝陽區(qū)立信胡同27-2號。
???? 委托代理人耿慕白，北京金之橋知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司專利代理人。
???? 委托代理人李春t，男，漢族，1974年12月31日出生，北京金之橋知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司職員，住北京市朝陽區(qū)工體西里5樓3門302號。
???? 被告國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會，住所地北京市海淀區(qū)北四環(huán)西路9號銀谷大廈10－12層。
???? 法定代表人廖濤，副主任。
???? 委托代理人李彥濤，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會審查員。
???? 委托代理人徐潔玲，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會審查員。
???? 第三人石家莊制藥集團歐意藥業(yè)有限公司，住所地河北省石家莊市轄區(qū)中山西路276號。
???? 法定代表人王瑞琦，總經(jīng)理。
???? 第三人石藥集團中奇制藥技術(shù)（石家莊）有限公司，住所地河北省石家莊市新石北路368號。
???? 法定代表人蔡東晨，董事長。
???? 兩第三人之共同委托代理人李紅團，女，漢族，1966年9月19日出生，石家莊制藥集團歐意藥業(yè)有限公司法律顧問，住北京市海淀區(qū)龍翔路2樓909號。
???? 兩第三人之共同委托代理人孫京國，男，漢族，1962年11月30日出生，石藥集團中奇制藥技術(shù)（石家莊）有限公司職員，住河北省石家莊市橋西區(qū)新石南路247號7棟3單元401室。
???? 原告張喜田不服被告國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會（簡稱專利復審委員會）于2006年4月1日作出的第7955號無效宣告請求審查決定（簡稱第7955號決定），于法定期限內(nèi)向本院提起行政訴訟。本院于2006年7月6日受理后，依法組成合議庭，并通知石家莊制藥集團歐意藥業(yè)有限公司（簡稱歐意公司）、石藥集團中奇制藥技術(shù)（石家莊）有限公司（簡稱中奇公司）作為第三人參加本案訴訟，于2006年9月22日公開開庭進行了審理。原告張喜田及其委托代理人耿慕白、李春t，被告專利復審委員會的委托代理人李彥濤、徐潔玲，第三人歐意公司和中奇公司的委托代理人李紅團、孫京國到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
???? 第7955號決定系專利復審委員會針對歐意公司、中奇公司就張喜田所擁有的00102701.8號發(fā)明專利（簡稱本專利）所提出的無效宣告請求而作出的。專利復審委員會在第7955號決定中認定：1．關(guān)于證據(jù)。證據(jù)1是第95192238.6號中國專利說明書，其公告日晚于本專利的申請日，本身不能用于評價本專利的創(chuàng)造性。但歐意公司、中奇公司于口頭審理時提交了證據(jù)1所述專利的申請公開說明書（簡稱對比文件），且張喜田對其真實性無異議，考慮到歐意公司、中奇公司在提出無效宣告請求時已經(jīng)提交了其相應的授權(quán)文本即證據(jù)1，故專利復審委員會不將對比文件視為新證據(jù)，其可以用于評價本專利創(chuàng)造性。反證2的真實性予以認可。2．本專利符合專利法第三十三條的規(guī)定。3．本專利符合專利法第二十六條第四款的規(guī)定。4．關(guān)于專利法第二十二條第三款。（1）關(guān)于權(quán)利要求1。本專利權(quán)利要求1涉及一種氨氯地平對映體拆分的方法，其使用了手性助劑DMSO-d6或含DMSO-d6的有機溶劑，對比文件也公開了一種氨氯地平對映體的拆分方法，其使用的手性助劑為DMSO或含有它的溶劑，兩者比較，其區(qū)別僅在于所用的手性助劑不同。就所解決的技術(shù)問題而言，從本專利說明書以及反證2中可以看出，本專利的技術(shù)方案可以達到比對比文件更高的光學純度和收率。顯然，本專利所要解決的技術(shù)問題必須依賴于使用DMSO-d6或者含有DMSO-d6的有機溶劑替換對比文件中的DMSO或含有DMSO的溶劑，但是，對于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員同樣顯然的是，要想達到上述的技術(shù)效果，DMSO-d6不論是單獨、還是含在有機溶劑中都必須以一定量使用，即其含量必須達到一定的范圍，并非任意含量（例如痕量）的DMSO-d6都能夠解決上述技術(shù)問題。由于本專利權(quán)利要求1所述的技術(shù)方案中并沒有對DMSO-d6的含量提出要求，而本專利權(quán)利要求1相對于現(xiàn)有技術(shù)所解決的技術(shù)問題要求DMSO-d6的含量必須達到一定的范圍，導致權(quán)利要求1實際上包括了不能夠解決所述技術(shù)問題的技術(shù)方案，該部分技術(shù)方案相對于現(xiàn)有技術(shù)不具備突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，因此權(quán)利要求1不符合專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。（2）關(guān)于權(quán)利要求2。權(quán)利要求2是權(quán)利要求1的從屬權(quán)利要求，所附加的技術(shù)特征為將DMSO-d6與氨氯地平的摩爾比限定為≥1，并且限定了溶劑的種類，其解決的技術(shù)問題是提高了氨氯地平對映體的光學純度和收率。對比文件沒有記載使用DMSO-d6進行拆分的技術(shù)內(nèi)容，也沒有記載用于拆分氨氯地平的DMSO-d6的用量，更加沒有給出采用DMSO-d6替換DMSO作為手性助劑可以提高拆分對映體的光學純度的啟示。本領(lǐng)域公知的是，現(xiàn)有技術(shù)中DMSO-d6的用途主要在于核磁共振分析領(lǐng)域。對比文件的各實施例中，光學純度多數(shù)在97％到98.5％之間，僅實施例9的光學純度為＞99.5％，而本專利的光學純度多在99.5％以上，反證2進行的對比試驗則可以更加清晰地反映出本專利在效果上的優(yōu)勢，從總體上看，本專利的技術(shù)方案是有利于提高光學純度的，因而也是有積極效果的。因此權(quán)利要求2具有創(chuàng)造性。（3）關(guān)于權(quán)利要求3。權(quán)利要求3從屬于權(quán)利要求1或2，其引用權(quán)利要求1所形成的技術(shù)方案也沒有對所使用的DMSO-d6的含量進行限定，同樣不具備創(chuàng)造性；其引用權(quán)利要求2所形成的技術(shù)方案由于是權(quán)利要求2的從屬權(quán)利要求，在權(quán)利要求2具有創(chuàng)造性的前提下，這一部分技術(shù)方案具備創(chuàng)造性?；谏鲜隼碛桑瑢＠麖蛯徫瘑T會作出第7955號決定，宣告本專利權(quán)利要求1和權(quán)利要求3引用權(quán)利要求1的部分無效，維持權(quán)利要求2和權(quán)利要求3引用權(quán)利要求2的部分有效。
???? 原告張喜田不服，向本院提起行政訴訟，其訴稱：1、對比文件是超過舉證期限提交的新證據(jù)，與證據(jù)1屬于兩份不同的證據(jù)，被告采用該證據(jù)違反專利法實施細則和《審查指南》的規(guī)定。2、本專利權(quán)利要求1中包含了兩個以上技術(shù)方案，應該分別予以審理。第7955號決定中僅對說明書“含DMSO-d6的有機溶劑中”的一個優(yōu)選方案進行了評述，沒有對其它方案進行審理，屬于漏審；在無效程序中，歐意公司、中奇公司及我方都沒有提及DMSO-d6/氨氯地平≥1（摩爾比）的條件。被告在沒有證據(jù)的情況下錯誤地拆解權(quán)利要求1，違反了請求原則。3、第7955號決定對權(quán)利要求的認定錯誤。權(quán)利要求1公開“……或結(jié)合一個DMSO-d6的（R）-（+）-氨氯地平的L-酒石酸鹽而分別沉淀”，這清楚說明反應需要生成“沉淀”，沉淀反應中加入足量沉淀劑（對于本專利就是DMSO-d6）是公知常識。被告認定權(quán)利要求1中未對DMSO-d6含量進行限定是錯誤的。而且從說明書可知DMSO-d6/氨氯地平≥1（摩爾比）僅是優(yōu)選方案之一而不是全部。權(quán)利要求1創(chuàng)造性的關(guān)鍵不在于DMSO-d6/氨氯地平的摩爾比，而在于現(xiàn)有技術(shù)是否給出了使用DMSO-d6的技術(shù)啟示。現(xiàn)有技術(shù)對DMSO-d6的認知是用于核磁共振分析領(lǐng)域，沒有公開使用DMSO- d6作為手性助劑對氨氯地平拆分，也沒給出技術(shù)啟示。故此本專利的權(quán)利要求1符合專利法關(guān)于創(chuàng)造性規(guī)定。被告以“權(quán)利要求1實際上包括了不能解決所述技術(shù)問題的技術(shù)方案”為由判定權(quán)利要求1不具創(chuàng)造性沒有法律依據(jù)。權(quán)利要求2、3都具備創(chuàng)造性。綜上，原告請求法院依法撤銷第7955號決定。
???? 被告專利復審委員會辯稱：1、對比文件雖然是在無效宣告請求之日起一個月后提交的，但歐意公司、中奇公司在舉證期限內(nèi)提交過該專利相應的授權(quán)文本，兩個文本在內(nèi)容上是相關(guān)聯(lián)的，所采用部分的文字記載在兩個文本中是相同的，原告在收到該證據(jù)的授權(quán)文本時已經(jīng)獲知了該公開文本中實質(zhì)記載的內(nèi)容，并未造成所謂對原告的“突然襲擊”，對比文件是完善證據(jù)的補充性證據(jù)，而不是新證據(jù)，被告采用該證據(jù)符合法律規(guī)定。2、判斷一項權(quán)利要求是否具備創(chuàng)造性，應當按照《審查指南》規(guī)定的方法來進行判斷。對于一項概括而成的發(fā)明專利權(quán)利要求，如果該權(quán)利要求涉及的部分技術(shù)方案不具備突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，則該權(quán)利要求就不具備創(chuàng)造性。為了實現(xiàn)本專利所要解決的技術(shù)問題，DMSO-d6不論是單獨還是含在有機溶劑中都必須以一定量使用，并非任意含量的DMSO-d6都能解決技術(shù)問題，而權(quán)利要求1并沒有對其含量提出要求，因此權(quán)利要求1實際上包含了不能夠解決所述技術(shù)問題的技術(shù)方案。在評價發(fā)明是否具有顯著的進步時，主要應當考慮發(fā)明是否具有有益的技術(shù)效果。在權(quán)利要求1概括的技術(shù)方案中包含了不能解決所述技術(shù)問題、達到所述技術(shù)效果的技術(shù)方案，被告認為權(quán)利要求1不具備創(chuàng)造性符合法律規(guī)定，也沒有違反請求原則。被告作出的第7955號決定認定事實清楚、適用法律正確、審查程序合法，請求法院予以維持。
???? 第三人歐意公司、中奇公司未提交書面意見陳述，其在庭審中均表示：第7955號決定中關(guān)于權(quán)利要求1無效的結(jié)論是正確的，但用DMSO-d6替換DMSO是顯而易見的，反證2不能用來評價本專利的發(fā)明效果，DMSO-d6：氨氯地平≥1是公知常識，對比文件中也已公開，因此本專利權(quán)利要求2、3也不具有創(chuàng)造性，應當全部被宣告無效。
???? 本院經(jīng)審理查明：
???? 本案涉及國家知識產(chǎn)權(quán)局于2003年1月29日授權(quán)公告的名稱為“氨氯地平對映體的拆分”的發(fā)明專利，其申請日為2000年2月21日、專利號為00102701.8、專利權(quán)人為張喜田。本專利授權(quán)公告的權(quán)利要求書為：
???? “1.一種從混合物中分離出氨氯地平的(R)-(+)-和(S)-(-)-異構(gòu)體的方法。其特征在于：包含下述反應，即在手性助劑六氘代二甲基亞砜(DMSO-d6)或含DMSO-d6的有機溶劑中，異構(gòu)體的混合物同拆分手性試劑D-或L-酒石酸反應，結(jié)合一個DMSO-d6的(S)-(-)-氨氯地平的D-酒石酸鹽，或結(jié)合一個DMSO-d6的(R)-(+)-氨氯地平的L-酒石酸鹽而分別沉淀，其中氨氯地平與酒石酸的摩爾比約等于0.25。
???? 2.根據(jù)權(quán)利要求1所述的方法，其特征在于：在DMSO-d6/氨氯地平≥1(摩爾比)條件下，所述用含DMSO-d6的有機溶劑是可以使含DMSO-d6配合物發(fā)生沉淀差異的溶劑，這些溶劑是水、亞砜類、酮類、酰胺類、酯類、氯代烴以及烴類化合物。
???? 3.根據(jù)上述任一權(quán)利要求所述的方法，其特征在于：沉淀的配合物是(S)-(-)-氨氯地平-半-D-酒石酸-單-DMSO-d6配合物或(R)-(+)-氨氯地平-半-L-酒石酸-單-DMSO-d6 配合物?！?br />???? 在本專利說明書載明：輝瑞公司（Pfizer）發(fā)明了一個氨氯地平對映體的拆分可行方法（W095/25722），其光學純度和收率都非常高。該方法的關(guān)鍵是同時應用二甲基亞砜（DMSO）及手性試劑酒石酸。本發(fā)明指出六氘代二甲基亞砜（DMSO-d6）是一種比DMSO還好的手性助劑，其光學純度可達100％e.e.，并且收率也相當高?！渲惺褂玫哪骋蝗軇┑淖畲髷?shù)量是變化的，一個技術(shù)熟練的人能夠確定這一適當?shù)谋壤?。但DMSO-d6/氨氯地平≥1(摩爾比)。
???? 本專利附有5個實施例，實施例所用樣品的光學純度由手性HPLC測定。用于分離的HPLC條件如下：手性柱Ultron ES-OVM，Ovomucoid-15cm，流速0.3ml/min，檢測波長360nm，流動相磷酸氫二鈉緩沖溶液（20mM，PH7）/乙氰＝80/20。樣品溶于乙氰/水＝50/50中，濃度為0.3mg/ml。實施例1由（R，S）－氨氯地平制備（S）－（－）氨氯地平－半－D－酒石酸－單－DMSO-d6配合物和（R）－（＋）－氨氯地平－半－D-酒石酸－單－DMSO-d6配合物。5g（R，S）－氨氯地平溶于22.9g 的DMSO-d6中，然后加入含0.458g D-酒石酸（0.25摩爾當量）溶于22.9g的DMSO-d6溶液并同時攪拌，在一分鐘內(nèi)開始沉淀，室溫下攪拌過夜。過濾后，再用20ml丙酮洗滌，沉淀物在50℃下真空干燥過夜，得2.36g（理論收率的68％）（S）－（－）－氨氯地平－半－D－酒石酸－單－DMSO-d6配合物，m.p.158-160℃，光學純度99.9％ d.e.（手性HPLC）。0.44g L-酒石酸（0.25摩爾當量）加入過濾液中，室溫下攪拌過夜。過濾再用20ml丙酮洗滌，沉淀物在50℃下真空干燥過夜，得2.0g（理論收率的55％）（R）－（＋）－氨氯地平－半－L－酒石酸－單－DMSO-d6配合物，m.p.158-160℃，光學純度99.5％ d.e.（手性HPLC）。其實施例4同實施例1的方法，但DMSO-d6用混合溶劑代替，并且DMSO-d6/氨氯地平≥1（摩爾比），其所得數(shù)據(jù)如下表：
???? 溶劑 溶劑體積％ （S）－（－）對映體％ e.e.* （R）－（+）對映體％ e.e.*
???? 甲乙酮 2 99.0 98.7
???? 甲苯 2 92.0 91.7
???? 異丙醇 5 92.6 92.4
???? 水 10 98.5 98.4
???? 二甲基甲酰胺 10 98.3 98.1
???? 四氫呋喃 33 98.6 98.5
???? 乙酸乙酯 50 99.2 99.1
???? 二氯甲烷 50 100 99.8
???? 二乙基亞砜 50 98.1 98.4
???? 二乙基亞砜 72 91.1 90.5
???? 二甲基亞砜 90 94.5 94.1
???? 丙酮 50 99.2 99.0
???? 丙酮 70 95.7 96.1
???? 丙酮 90 95.4 95.7
???? 丙酮 97 96.8 96.5
???? 丙酮 99 95.4 95.1
????
???? 針對本專利，歐意公司、中奇公司于2005年3月21日以本專利不符合專利法第二十二條第三款的規(guī)定為由，向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出無效宣告請求，并提交證據(jù)1：第95192238.6號發(fā)明專利說明書，授權(quán)公告日為2001年6月13日。
???? 2005年4月20日，中奇公司增加本專利不符合專利法第二十六條第四款和專利法第三十三條作為無效理由。
???? 2005年11月3日，專利復審委員會主持進行了口頭審理。歐意公司和中奇公司當庭提交了蓋有“國家知識產(chǎn)權(quán)局專利檢索中心副本認證專用章”的第95192238.6號發(fā)明專利申請公開說明書（即證據(jù)1所述專利的公開文本，簡稱對比文件），張喜田對該證據(jù)的真實性表示無異議。張喜田當場提交了一份實審程序中對于第一次審查意見通知書的答復（簡稱反證2），歐意公司和中奇公司對反證2的真實性表示無異議。
???? 對比文件即本專利說明書中所提的輝瑞公司發(fā)明的申請公開文本，其公開日為1997年3月5日，其公開了由阿羅地平（即氨氯地平）混合物中分離其R－（＋）和S－（－）－異構(gòu)體的方法，與本專利權(quán)利要求1的技術(shù)方案相比，二者的區(qū)別點在于手性助劑不同，本專利是DMSO-d6，對比文件是DMSO。對比文件還公開了所使用的助溶劑是水或酮、醇、醚、酰胺、酯、氯代烴、腈或烴，溶劑化物分別是S-(-)-阿羅地平-半-D-酒石酸鹽-單-DMSO-溶劑化物或R-(+)-阿羅地平-半-L-酒石酸鹽-單-DMSO-溶劑化物。在其說明書中提到DMSO要足夠量，當每摩爾阿羅地平使用約0.25摩爾酒石酸時，這種處理的效果特別好（見實施例9）。對比文件共有11個實施例，實施例通過手性HPLC測定光學純度。用于此分離的HPLC條件如下：柱－Ultron ES-OVM，卵類粘蛋白-15cm，流速-1ml/min，測定波長360nm，洗脫液－磷酸氫二鈉緩沖液（20nM，PH7）/乙腈＝80/20。樣品溶于乙腈/水＝50/50中，濃度為0.1mg/ml。其中實施例9也是由（R，S）－阿羅地平制備S－（－）阿羅地平－半－D－酒石酸鹽－單－DMSO-溶劑化物和R－（＋）－阿羅地平－半－L-單－酒石酸鹽－DMSO-溶劑化物。向攪拌的1.02g（R，S）－阿羅地平的5mlDMSO溶液中加入0.099g（0.25摩爾當量）的D-酒石酸在5mlDMSO中的淤漿。然后將所得混合物攪拌過夜并將形成的固體濾掉，用2ml丙酮洗滌并在50℃真空干燥過夜得到0.47g（理論產(chǎn)率的67％）S－（－）－阿羅地平－半－D－酒石酸鹽－單－DMSO－溶劑化物；m.p.159-162℃，通過手性HPLC測定＞99.5％非對映體過量。向濾液中加入0.099g（0.25摩爾當量）的L-酒石酸，然后將所得混合物攪拌過夜并將形成的固體濾掉，用2ml丙酮洗滌并在50℃真空干燥過夜得到0.33g（理論產(chǎn)率的47％）（R）－（＋）－阿羅地平－半－L－單－酒石酸鹽－DMSO－溶劑化物；m.p.159-162℃，通過手性HPLC測定＞99.5％非對映體過量。
???? 反證2系張喜田在本專利實質(zhì)審查過程中對于審查員第一次審查意見的答復，其表示：雖然DMSO-d6和DEMO同DMSO的化學性質(zhì)相同，其它性質(zhì)相近，但它們并不構(gòu)成拆分分離的充要條件……用DMSO-d6代替DMSO的方案是顯而易見的，但其結(jié)果是否顯而易見則未必。關(guān)于本專利與對比文件之間效果，張喜田作了對比，所得到本專利與對比文件的光學純度分別是99.9％和99.5％，收率分別為68％和67％。對于二者之間的效果，張喜田認為這種改進是很大的，本專利通過提高純度，減少副作用，取得意想不到的效果。
???? 2006年4月1日，專利復審委員會作出第7955號決定，宣告本專利權(quán)利要求1和權(quán)利要求3引用權(quán)利要求1的部分無效，維持權(quán)利要求2和權(quán)利要求3引用權(quán)利要求2的部分有效。
???? 在本案庭審過程中，專利復審委員會陳述對比文件與證據(jù)1是同一份專利的申請公開文本和授權(quán)文本，第7955號決定所采用的部分的內(nèi)容二者一致，對此張喜田表示認可。三方當事人均認為DMSO-d6與DMSO的性質(zhì)相近，DMSO-d6主要用于核磁共振領(lǐng)域。
???? 上述事實有本專利授權(quán)公告說明書、第7955號決定、對比文件、證據(jù)1、反證2及當事人陳述等證據(jù)在案佐證。
???? 本院認為：
???? 一、關(guān)于被告能否采用對比文件
???? 根據(jù)專利法實施細則和《審查指南》的規(guī)定，無效宣告請求人在提出請求之日起一個月后提交的用于證明在提出無效宣告請求之日起一個月內(nèi)未主張的具體事實的新證據(jù)，專利復審委員會不予考慮。本案中，雖然第三人是在口頭審理時才提交對比文件，但該份證據(jù)是用來證明其在請求時提出的本專利不具備創(chuàng)造性的理由，且對比文件與在舉證期限內(nèi)提交的證據(jù)1屬于同一個專利，第7955號決定所采用部分內(nèi)容二者也一致，因此對比文件與證據(jù)1屬于相關(guān)聯(lián)證據(jù)，不屬于專利法實施細則和《審查指南》規(guī)定不予考慮的范圍，被告采用對比文件符合規(guī)定，且原告已經(jīng)知曉對比文件的相關(guān)內(nèi)容，沒有損害原告的利益，故原告關(guān)于被告不應采用對比文件的主張不能成立。
???? 二、關(guān)于本專利權(quán)利要求1的創(chuàng)造性
???? 創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。在判斷是否具有突出的實質(zhì)性特點時，一般要先確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)，其后確定發(fā)明的區(qū)別特征和其實際解決的技術(shù)問題，最后判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。如果一項發(fā)明取得了預料不到的技術(shù)效果，即該發(fā)明同現(xiàn)有技術(shù)相比，其技術(shù)效果產(chǎn)生“質(zhì)”的變化，具有新的性能，或者產(chǎn)生“量”的變化超出人們預期的想象，則該發(fā)明是非顯而易見的，具有突出的實質(zhì)性特點，同時具有顯著的進步，具備發(fā)明專利所要求的創(chuàng)造性。
???? 本案中，對比文件的公開日早于本專利的申請日，構(gòu)成本專利的現(xiàn)有技術(shù)，可以用于評價本專利的創(chuàng)造性。本專利與對比文件均涉及氨氯地平對映體拆分的方法，將本專利權(quán)利要求1與對比文件相比，二者的區(qū)別特征僅在于所使用的手性助劑不同，本專利權(quán)利要求1使用DMSO-d6或者含有DMSO-d6的溶劑，而對比文件使用DMSO或者含有DMSO的溶劑。正如原告在起訴時所強調(diào)的，本專利權(quán)利要求1是否具有創(chuàng)造性的關(guān)鍵在于對比文件是否給出使用DMSO-d6的技術(shù)啟示。由于DMSO-d6和DMSO的化學性質(zhì)相同、其他性質(zhì)相近，在對比文件所公開的使用DMSO作為手性助劑拆分氨氯地平對映體的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到與之性質(zhì)相近的DMSO-d6也能用于拆分氨氯地平對映體，并替代DMSO從而得到本專利權(quán)利要求1的技術(shù)方案。雖然DMSO-d6主要用于核磁共振領(lǐng)域且價格昂貴，在本專利申請日之前也未公開此種替換，但從現(xiàn)有證據(jù)來看，并不存在進行這種替換的啟示的障礙，無法得到這種替換是非顯而易見的結(jié)論。因此本專利權(quán)利要求1的技術(shù)方案相對于對比文件不具有實質(zhì)性的特點。
???? 從技術(shù)效果來看，對于氨氯地平對映體的拆分，其主要的效果體現(xiàn)在光學純度和收率，而其中尤以光學純度為最主要的效果指標。對于以試驗數(shù)據(jù)體現(xiàn)出來的效果的比較，應當以相同技術(shù)特征最多、試驗條件最為相近的情況下的數(shù)據(jù)進行比較，同時參考不同試驗條件下的總體效果。從本專利和對比文件實施例來看，二者實施例所用樣品的光學純度均由手性HPLC測定，用于分離的HPLC條件基本相同，具有可比性。正如對比文件說明書所記載的，在當每摩爾氨氯地平使用約0.25摩爾酒石酸時其效果特別好，而本專利權(quán)利要求1所限定的技術(shù)方案正是每摩爾氨氯地平使用0.25摩爾酒石酸，因此本專利權(quán)利要求1的技術(shù)方案與對比文件實施例9所限定的技術(shù)方案之間相同技術(shù)特征最多、試驗條件最為相近。對比文件實施例9的光學純度約為99.5％，本專利權(quán)利要求1對應的光學純度約為99.9％，二者的收率基本相同。該效果的比較也得到專利權(quán)人在本專利授權(quán)過程中答復審查員意見的證明。即使參考不同條件下的試驗結(jié)果，從得到的數(shù)據(jù)可以看出，本專利權(quán)利要求1相對于對比文件來說，其光學純度有一定的提高，但該種進步并沒有產(chǎn)生新的性能，不是一種“質(zhì)”的變化，且沒有證據(jù)證明其所提高的量超出人們預期的想象，因此本專利相對于對比文件并未取得意料不到的技術(shù)效果。
???? 綜上所述，本專利權(quán)利要求1的技術(shù)方案相對于對比文件并不是非顯而易見的，且也沒有取得意料不到的技術(shù)效果，本領(lǐng)域技術(shù)人員不需要付出創(chuàng)造性勞動就可以在對比文件的基礎(chǔ)上得到本專利權(quán)利要求1的技術(shù)方案，因此本專利權(quán)利要求1不具備專利法第二十二條第三款所規(guī)定的創(chuàng)造性，應當被宣告無效。原告關(guān)于本專利權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性的主張不能成立。
???? 第7955號決定以本專利權(quán)利要求1包括了不能夠解決所述技術(shù)問題的技術(shù)方案為由認定權(quán)利要求1不具有創(chuàng)造性，其在創(chuàng)造性評價中并沒有遺漏權(quán)利要求1所包括的技術(shù)方案，且創(chuàng)造性問題也是第三人提出的無效理由，被告的行為沒有違反請求原則，故原告關(guān)于被告漏審、違反請求原則的主張不能成立。
???? 綜上，被告作出的第7955號決定認定本專利權(quán)利要求1不具備創(chuàng)造性的結(jié)論正確，原告請求撤銷該決定的訴訟理由不能成立，對于其基于此請求撤銷第7955號決定的訴訟請求本院不予支持。依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號）第五十六條第（四）項之規(guī)定，本院判決如下：
???? 駁回原告張喜田的訴訟請求。
???? 案件受理費1000元，由原告張喜田負擔（已交納）。
???? 如不服本判決，各方當事人可于本判決送達之日起15日內(nèi)，向本院提交上訴狀及其副本，并交納上訴案件受理費1000元，上訴于北京市高級人民法院。
????
????
????
???? 審 判 長 劉海旗
???? 代理審判員 周云川
???? 人民陪審員 劉元霞
????
????
???? 二○○六 年 十一 月 二十三 日
????
????
???? 書 記 員 喬 平
????