筆者認(rèn)為，對(duì)于行為選擇性罪名的司法適用，應(yīng)當(dāng)注意把握好以下兩個(gè)方面。

一、行為選擇性罪名所包含的選擇行為之間均屬于并列的關(guān)系，而不存在相互包容的關(guān)系

各選擇行為均具有各自獨(dú)立的含義，相互之間存在區(qū)別的界限，而不會(huì)相互重疊或混淆。這是罪刑法定原則所包含的構(gòu)成要件明確性要求在選擇性罪名中的立法體現(xiàn)。例如，刑法第一百零四條規(guī)定的武裝叛亂、暴亂罪。武裝叛亂與武裝暴亂在客觀(guān)上都表現(xiàn)為使用武器裝備進(jìn)行暴力活動(dòng)，區(qū)別在于，前者以反叛國(guó)家和政府為內(nèi)容，以投靠境外敵對(duì)勢(shì)力為目的，而后者則不具有投靠境外敵對(duì)勢(shì)力的目的。再如，刑法第一百一十一條規(guī)定的為境外竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪，該罪的行為方式中的“非法提供”是指通過(guò)“竊取、刺探、收買(mǎi)”之外的方式獲取國(guó)家秘密、情報(bào)之后再“非法提供”給境外，如合法獲取國(guó)家秘密、情報(bào)之后“非法提供”給境外的。如果行為人是通過(guò)“竊取”、“刺探”或者“收買(mǎi)”的方式獲取國(guó)家秘密、情報(bào)后再非法提供給境外的，應(yīng)分別認(rèn)定為境外竊取、刺探、收買(mǎi)國(guó)家秘密、情報(bào)罪。又如，刑法第一百二十八條第一款規(guī)定的非法持有、私藏槍支、彈藥罪。非法持有、私藏槍支、彈藥均是指非法控制、占有槍支、彈藥，區(qū)別在于，前者的行為主體是指根本不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，而后者的行為主體是指曾依法配備、配置槍支、彈藥但在行為時(shí)已失去配備、配置槍支、彈藥條件的人員。又如，刑法第三百四十九條規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，從一般意義上來(lái)說(shuō)，窩藏、轉(zhuǎn)移毒品、毒贓也可以說(shuō)是隱瞞了毒品、毒贓，但該罪中的“隱瞞”行為是具有特定意義的，是窩藏、轉(zhuǎn)移之外的隱瞞行為。具體來(lái)說(shuō)，所謂窩藏，是指將毒品或毒贓藏匿起來(lái)，不讓司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。

所謂轉(zhuǎn)移，是指將毒品或毒贓從這個(gè)地方移至另外一個(gè)地方，以避免司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。所謂隱瞞，是指在司法機(jī)關(guān)調(diào)查詢(xún)問(wèn)有關(guān)毒品犯罪的情況時(shí)，明知毒品或毒贓藏匿何處，為了幫助毒品犯罪分子逃避懲罰，而有意掩蓋事實(shí)真相。又如，刑法第三百五十三條規(guī)定的引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，從一般意義上來(lái)說(shuō)，引誘、欺騙均是教唆的手段，但該罪中的“教唆”是指采取引誘、欺騙之外的方法所實(shí)施的唆使他人吸毒的行為。

具體來(lái)說(shuō)，所謂引誘，是指行為人通過(guò)某種方式示以他人好處，使他人為獲得此好處而實(shí)施一定行為。凡是通過(guò)某種方式示以他人好處，無(wú)論是宣傳吸食毒品的美好感受，還是以金錢(qián)、物質(zhì)為誘餌鼓動(dòng)與促使沒(méi)有吸毒愿望的人吸毒都應(yīng)理解為“引誘”。所謂欺騙，是指行為人虛構(gòu)事實(shí)，掩蓋事實(shí)真相，使他人在不知道毒品的情況下吸食毒品。所謂教唆，是指行為人采取勸說(shuō)、建議、鼓動(dòng)、慫恿、激將、請(qǐng)求等方法，使沒(méi)有吸毒愿望的人產(chǎn)生吸毒要求，或者使吸毒愿望不堅(jiān)定的人堅(jiān)定吸毒愿望。又如，刑法第三百五十二條規(guī)定的非法買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪，攜帶也是運(yùn)輸?shù)囊环N行為方式，但該罪中的“運(yùn)輸”行為是指采取“攜帶”方式之外的運(yùn)輸行為。

二、行為選擇性罪名中的選擇行為之間均具有完全的獨(dú)立性，而不存在相互的依附性

因?yàn)榉缸飿?gòu)成要件行為的認(rèn)定，不能從行為的自然形態(tài)方面去觀(guān)察，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法所要求的觀(guān)念來(lái)決定。

作為犯罪構(gòu)成要件的行為，已經(jīng)不是自然現(xiàn)象上和一般社會(huì)現(xiàn)象上的行為，而是具有特定刑法評(píng)價(jià)意義的犯罪實(shí)行行為。所以，如果用一個(gè)選擇行為就足以全面評(píng)價(jià)行為人的行為，就沒(méi)有必要將其行為認(rèn)定為兩個(gè)以上的選擇行為。這是刑法謙抑原則在定罪上的體現(xiàn)。例如，刑法第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪。走私、制造與販賣(mài)毒品行為之間均具有完全的獨(dú)立性，所以，如果行為人分別實(shí)施了走私、制造與販賣(mài)毒品的行為，就應(yīng)當(dāng)以走私、販賣(mài)、制造毒品罪論處。但運(yùn)輸毒品行為與走私、販賣(mài)、制造毒品行為之間并不一定具有相對(duì)的獨(dú)立性。

如果行為人是為了走私毒品而運(yùn)輸該毒品的，或者是為了販賣(mài)毒品而運(yùn)輸該毒品的，或者是制造毒品之后運(yùn)輸該毒品的，那么，行為人運(yùn)輸上述毒品的行為是其走私毒品、販賣(mài)毒品或者制造毒品行為必不可少的組成部分，并不具有相對(duì)的獨(dú)立性，因?yàn)樾袨槿艘咚蕉酒繁囟ㄒ獢y帶毒品出入境，行為人要販賣(mài)毒品必定要攜帶毒品到交易現(xiàn)場(chǎng)，行為人制造毒品后必定要使毒品離開(kāi)制造窩點(diǎn)，行為人運(yùn)輸該毒品是實(shí)現(xiàn)其走私毒品目的、販賣(mài)毒品目的或者制造毒品目的所不可缺少的手段，對(duì)行為人的行為以走私毒品罪、販賣(mài)毒品罪或者制造毒品罪論處就已足以評(píng)價(jià)其包括運(yùn)輸毒品行為在內(nèi)的全部行為，故對(duì)其上述行為應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為走私毒品罪、販賣(mài)毒品罪或者制造毒品罪，而不應(yīng)認(rèn)定為走私、運(yùn)輸毒品罪，或者販賣(mài)、運(yùn)輸毒品罪，或者制造、運(yùn)輸毒品罪。

如果行為人在運(yùn)輸毒品過(guò)程中被抓獲，但難以認(rèn)定其具有走私毒品、販賣(mài)毒品或者制造毒品的行為和故意的，此時(shí)對(duì)其行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪?？梢?jiàn)，運(yùn)輸毒品罪其實(shí)是作為走私、販賣(mài)、制造毒品罪的兜底罪名(或者說(shuō)是補(bǔ)充罪名)來(lái)運(yùn)用的。也就是說(shuō)，立法設(shè)置運(yùn)輸毒品罪的價(jià)值在于，現(xiàn)實(shí)中往往會(huì)因?yàn)樽C據(jù)的原因而無(wú)法運(yùn)用走私、販賣(mài)、制造毒品罪來(lái)打擊相關(guān)毒品犯罪，但運(yùn)輸毒品罪的設(shè)置正可以彌補(bǔ)走私、販賣(mài)、制造毒品罪的上述不足。如果走私、販賣(mài)或者制造的毒品與運(yùn)輸?shù)亩酒穼儆诓煌诙酒?，走私、販賣(mài)或者制造毒品的行為與運(yùn)輸毒品的行為均具有相對(duì)的獨(dú)立性，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為走私、運(yùn)輸毒品罪，或者販賣(mài)、運(yùn)輸毒品罪，或者制造、運(yùn)輸毒品罪。如，刑法第一百七十二條規(guī)定的持有、使用假幣罪，如果行為人持有假幣后又使用該假幣的，行為人其實(shí)就是為了使用而持有假幣，其持有假幣的行為是其使用假幣行為必不可少的組成部分，不具有相對(duì)的獨(dú)立性，對(duì)其行為以使用假幣罪論處就已足以評(píng)價(jià)其包括持有假幣行為在內(nèi)的全部行為，故對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為使用假幣罪，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為持有、使用假幣罪。

如果行為人持有、使用的是不同種假幣，其持有、使用假幣的行為均具有相對(duì)的獨(dú)立性，此時(shí)對(duì)其行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為持有、使用假幣罪。如果行為人持有假幣之后但在使用之前便被抓獲，此時(shí)對(duì)其行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為持有假幣罪。