1995年12月7日，a市第二建筑安裝工程公司（以下簡稱第二建筑公司）第二建筑工程處（乙方，以下簡稱第二建筑工程處）和a市工商行政管理局（乙方）A、 （以下簡稱工商行政管理局）簽訂了《員工宿舍樓施工合同》，約定乙方承擔(dān)甲方4000米員工宿舍樓的施工，甲方“按施工進(jìn)度支付”和“按進(jìn)度支付”同時，對合同范圍、合同方式、竣工日期和工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)也達(dá)成一致。合同簽訂后，宿舍樓工程實(shí)際由建設(shè)二部第一施工隊(duì)施工，對工程質(zhì)量、安全和施工進(jìn)度進(jìn)行管理和監(jiān)督。施工二部和施工隊(duì)也約定工程結(jié)算收入由施工隊(duì)隊(duì)長呂×彤控制，但管理費(fèi)按5.5%的比例支付給施工二部。工商行政管理局在提供部分物資和工程款后，不再履行義務(wù)。第二建設(shè)部門和呂*童多次催促，但工商局以經(jīng)濟(jì)困難為由拒絕。為保證工程按期完工，呂×童借了大量資金墊付工程款，保證了工程按期完工，驗(yàn)收合格后交給工商行政管理局。1996年10月15日，雙方結(jié)算，扣除工商局支付的工程款和提供材料的折讓后，工程總造價52萬元。2009年7月，建二師被撤銷，其資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)由建二公司繼承。呂*童多次向工商局索要貨款，工商局以他與呂*童沒有合同關(guān)系為由拒絕。當(dāng)呂*童要求第二建筑公司法定代表人蔣某以該公司名義起訴工商局收回工程款時，蔣某以各種理由推卸責(zé)任。呂*童遂以工商行政管理局為被告，向法院提起代位訴訟，要求代第二建筑公司向工商行政管理局追繳建設(shè)資金及相應(yīng)利息。法院受理后，增設(shè)第二建筑公司作為第三方參與訴訟，支持原告的訴訟請求。庭審中，雙方爭議的焦點(diǎn)主要集中在合同的效力、原告以代位權(quán)訴訟形式追償債務(wù)的合法性、代位權(quán)客體的數(shù)額如何確定等方面。首先，關(guān)于本案合同的效力，本案涉及建設(shè)二部與工商局簽訂的宿舍樓施工合同，以及建設(shè)二部與呂×彤之間的內(nèi)部合同。這兩個合同是否有效，直接關(guān)系到本案代位權(quán)訴訟能否以形式成立。被告主張第一份合同無效的理由，主要是根據(jù)1996年6月4日建設(shè)部、國家計(jì)委、財(cái)政部下發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)禁工程建設(shè)資金承包的通知》。通知規(guī)定，任何建設(shè)單位不得要求建設(shè)單位以資本金承包為投標(biāo)條件，不得強(qiáng)迫建設(shè)單位將該內(nèi)容寫入工程合同，建設(shè)單位不得以資本金承包為競爭手段，否則合同無效。作者認(rèn)為被告提出的理由站不住腳。理由如下：

首先，在本案中，呂×彤的代建行為表面上與《通知》中提到的“資金承包合同”相似，但實(shí)際上卻有本質(zhì)區(qū)別。本通知所稱“帶款”和“預(yù)付款”，是指雙方在合同中約定的預(yù)付款。相反，雙方在合同中約定由工商局“按施工進(jìn)度支付”。只是因?yàn)樵诤贤男羞^程中，工商局擅自單方面違約，拒不付款，呂×彤別無選擇，只能墊付工程款，以確保工程按期完工。這種做法值得肯定，符合合同法“鼓勵交易”、“充分履行”的精神，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。你知道嗎