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寧波
確定非法分包的條件是什么
什么是分包
分包、承包、工程、施工、承包人、受讓人分包（又稱非法分包），是指承包人在承包工程后，將承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的行為，轉(zhuǎn)讓人退出合同關(guān)系，受讓人成為合同的另一方。由于分包容易使沒有相應(yīng)資質(zhì)的承包商進(jìn)行工程建設(shè)，造成工程質(zhì)量低下和建筑市場混亂，我國法律、行政法規(guī)禁止分包。實(shí)踐中，常見的分包形式有兩種：一種是承包人將全部建設(shè)工程承包給他人；另一種是承包人以分包的名義將全部建設(shè)工程肢解給他人。但無論是什么形式，都是法律不允許的。因此，也可以稱之為“非法轉(zhuǎn)包”。如何識別分包根據(jù)分包的定義，分包是指承包人不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的建設(shè)工程全部轉(zhuǎn)讓給他人的行為，或者以分包的名義將其承包的項(xiàng)目全部肢解給他人。因此，分包必須具備以下兩個(gè)要素：
（1）首先，分包商和分包商必須是兩個(gè)獨(dú)立的法人或其他無隸屬關(guān)系的組織或個(gè)人。如上所述，所謂分包是指承包人將承包的建設(shè)工程直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人，即分包人必須是分包人的第三人，而不是分包人的分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)部組織；筆者認(rèn)為，承包人的行為將承包的建設(shè)工程“轉(zhuǎn)讓”給其分公司或內(nèi)部組織的行為屬于承包人的內(nèi)部分工，即經(jīng)營戰(zhàn)略的范圍。其次，承包商必須將所有施工任務(wù)移交給第三方。承包人必須將全部建設(shè)工程直接或者變相轉(zhuǎn)讓給第三人，構(gòu)成分包，不得將分包工程或者全部建設(shè)工程的一部分轉(zhuǎn)讓給第三人。承包人只將分包工程或者全部建設(shè)工程的一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，構(gòu)成分包或者非法分包，不構(gòu)成分包。
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