在實踐中,仲裁庭的做法也不同。westacre案仲裁庭認為,如果被申請人不在其陳述中提出事實,仲裁庭將不必進行調(diào)查,仲裁庭的調(diào)查方向?qū)⑼耆Q于雙方的陳述。本案仲裁庭視自己為法官而非檢察官,在雙方均未提供證據(jù)的情況下,仲裁庭未進行任何調(diào)查。在上述icc8891案中,仲裁庭首先承認,根據(jù)舉證責任規(guī)則,聲稱存在賄賂的一方應(yīng)提供證據(jù)。然而,仲裁庭當時認為,通常很難證明賄賂的事實;事實上,合同的非法目的往往隱藏在看似不起眼的條款背后,這就是為什么仲裁員別無選擇,只能自己分析這些條款。因此,仲裁庭在調(diào)查當事人行為及相關(guān)證據(jù)時,事先設(shè)定了以下參考標準:一是代理人提供證據(jù)的能力;第二,代理人履行合同的期限;第三,傭金在政府合同價格中的比例。經(jīng)分析,仲裁庭認定,本案代理人的董事長和總經(jīng)理拒絕了仲裁庭的出庭請求,表明其故意回避就賄賂問題作證;代理人贏得政府合同的過程很短,表明存在行賄的可能性;在一般商業(yè)實踐中,傭金約占合同價格的1%-2%,而在這種情況下,雙方約定的傭金高達18.5%。仲裁庭認為,這表明代理人向他人支付了相當一部分傭金。此外,盡管由于缺乏記錄而無法確定代理人的具體活動,但根據(jù)證人的證詞、一些發(fā)票和傳真,仲裁庭認為有理由相信代理人的實際工作是確保第三方收到款項。通過上述分析,仲裁庭得出結(jié)論,所有跡象表明,簽署咨詢合同時的實際目的是賄賂政府官員,因此合同無效[29]仲裁庭在上述兩個案件中的不同態(tài)度反映了對仲裁庭地位的不同理解。如果仲裁庭只是當事人選定的爭議仲裁人,并且只對當事人負有義務(wù),那么他們肯定會對可能的賄賂采取消極態(tài)度。然而,我們認為,盡管仲裁庭是由雙方選定的仲裁員組成的非政府組織,并履行其對雙方的判決義務(wù),但這并不意味著它不應(yīng)主動調(diào)查涉及賄賂的行為。這是因為:第一,仲裁庭除了有義務(wù)為當事人提供判決服務(wù)外,還有義務(wù)尊重和執(zhí)行法律。目前,世界各國都明確規(guī)定賄賂是一種違反刑法的犯罪行為。上述國際公約還要求各國嚴厲打擊向外國公務(wù)員行賄的行為。仲裁庭沒有理由無視這些規(guī)定,更不用說被非法當事方用作犯罪工具。第二仲裁庭對當事各方最重要的義務(wù)之一是確保其裁決能夠根據(jù)1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)《紐約公約》第5條第2項在外國得到承認和執(zhí)行約克公約將違反裁決執(zhí)行國的公共政策作為拒絕承認和執(zhí)行裁決的原因之一。如果仲裁庭認定包含賄賂的合同合法并作出相應(yīng)裁決,則該合同很可能會被執(zhí)行裁決的國家的法院駁回(3)仲裁庭在處理涉嫌賄賂案件時的報告責任,以及確定其自身的管轄權(quán),在審理和作出裁決時,仲裁庭是否也應(yīng)向有關(guān)當局報告涉嫌賄賂或已確定存在的賄賂?眾所周知,與訴訟相比,保密性是國際商事仲裁的優(yōu)勢之一,審判和裁決不公開是國際商事仲裁的基本原則。然而,當案件涉及非法賄賂行為時,保密原則并非絕對的。一般認為,在這種情況下,仲裁庭有義務(wù)向其所屬的仲裁機構(gòu)報告。特別是,一些國際著名的常設(shè)仲裁機構(gòu),如國際商會,對仲裁庭裁決的審查非常嚴格[30],因此,仲裁庭向其仲裁機構(gòu)報告可能的或確定的賄賂是合乎邏輯的。主要爭議在于仲裁庭是否有義務(wù)向相關(guān)國家機關(guān),特別是處理刑事犯罪的機關(guān)報告?從理論上講,仲裁員是以私人身份處理糾紛的,但即使是普通公民或公民,仲裁員也不應(yīng)沉溺于犯罪行為,仲裁方式也不能成為避免犯罪的天堂[但個別國家除外,世界上大多數(shù)國家的立法都沒有規(guī)定仲裁員有義務(wù)向國家機關(guān)報告[32]正如一些學者所指出的那樣,向主管當局報告可能存在或已確認的此類行為及其嫌疑人是值得贊揚的,但這不是仲裁員的法定職責”[33]從仲裁實踐來看,沒有任何仲裁庭向相關(guān)國家機關(guān)報告[34]
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