(一)適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律

在國際商事合同的法律適用問題上適用當(dāng)事人意思自治原則,已經(jīng)得到世界各國的公認。目前這一原則也被廣泛地適用于解決國際商事仲裁協(xié)議的法律沖突問題。例如,依照瑞典法,當(dāng)事人可以約定適用于仲裁協(xié)議的某一特定法律。1958年聯(lián)合國《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》(以下簡稱《紐約公約》)第5條第1款(甲)項將仲裁協(xié)議“依當(dāng)事人作為協(xié)定準(zhǔn)據(jù)之法律系屬無效”規(guī)定為拒絕承認和執(zhí)行裁決的理由之一。1961年《關(guān)于國際商事仲裁的歐洲公約》(以下簡稱《歐洲公約》)以及1975年《美洲國家間關(guān)于國際商事仲裁的公約》(以下簡稱《美洲公約》)也都作了類似規(guī)定,即應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人選定適用于仲裁協(xié)議的法律確定仲裁協(xié)議的存在或有效性。從國際商事仲裁的實踐來看,無論仲裁協(xié)議采取何種形式,當(dāng)事人單獨就仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法進行約定的情形是極為罕見的。他們一般只是在國際商事合同的法律選擇條款中選定了適用于國際商事合同的法律。那么,該法律選擇條款中規(guī)定的法律是否就是仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法呢?有關(guān)的國際條約和國內(nèi)立法對此問題均未作明確回答。

多數(shù)學(xué)者認為,仲裁條款是國際商事合同的一部分,如果國際商事合同中訂有法律選擇條款,則仲裁條款應(yīng)當(dāng)適用法律選擇條款中所選擇的法律。這種觀點使仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法與國際商事合同的準(zhǔn)據(jù)法相一致,能夠避免同一合同的不同條款法律適用不一致的情況。但它忽略了一個很重要的問題,那就是,當(dāng)事人在法律選擇條款中所選擇的法律是解決當(dāng)事人實體權(quán)利義務(wù)沖突的法律,往往并不涉及仲裁協(xié)議的存在或有效性問題,將其適用于解決仲裁協(xié)議的法律沖突并不實際可行。簡單的例證是,當(dāng)事人選擇國際條約或國際商事慣例作為商事合同的準(zhǔn)據(jù)法,但卻無專門的國際條約或國際商事慣例適用于解決仲裁協(xié)議的存在或有效性問質(zhì)問題的法律給仲裁員一個指示,而不是指明支配仲裁協(xié)議的法律。對于仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法,應(yīng)由當(dāng)事人另行采用一種不同的協(xié)議方式來表示。這種觀點充分尊重了當(dāng)事人的意思自治權(quán),而且當(dāng)事人單獨就仲裁協(xié)議所選擇的法律也可與仲裁協(xié)議的法律沖突相吻合,但這將會導(dǎo)致同一合同的不同部分適用不同法律的情形。筆者認為,根據(jù)目前已被遍承認的仲裁條款自治理論,既然仲裁協(xié)議的有效性獨立于國際商事合同的有效性,那么,決定仲裁協(xié)議的存在或有效性的法律也可獨立于國際商事合同實體內(nèi)容的準(zhǔn)據(jù)法。因此,只有當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明示指定的法律才能被認為是當(dāng)事人協(xié)議選擇的仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法。至于當(dāng)事人在商事合同法律選擇條款中所決定的法律,甚至也不宜被認為是默示地選擇了仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。