許某于2008年2月9日與某公司簽訂了為期3年的勞動合同。自2008年2月起,許某因病開始斷斷續(xù)續(xù)請假。3個月后,干脆請假半年醫(yī)治。后因假期已過而未痊愈,且許某暫時還不能從事原來的工作,也不能從事由公司安排的另一工作,公司遂提出解除勞動合同,但許某拒絕,并要求公司對其進行勞動能力鑒定,以確定其是否有勞動能力后再作定論。雙方為此發(fā)生爭議。勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理認為,基于此種情況,公司應(yīng)當對許某進行勞動能力鑒定。
《勞動合同法》第40條規(guī)定:勞動者患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的,用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后,可以解除勞動合同。其中雖然沒有明確應(yīng)否對勞動者的勞動能力進行鑒定。但勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》(勞部發(fā)[1994]481號)第6條規(guī)定,勞動者患病或者非因工負傷,經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的,除支付經(jīng)濟補償外還應(yīng)當支付不低于6個月工資的醫(yī)療補助費。即該辦法已經(jīng)將進行勞動能力鑒定作為因勞動者患病而解除勞動合同的必經(jīng)程序。該辦法與《勞動合同法》并不沖突,且目前并沒有廢止,也就仍然具有法律效力,應(yīng)當遵照執(zhí)行。
同時,從保護處于弱勢的勞動者的合法權(quán)益出發(fā),用人單位以此為由直接解除勞動合同的,也必須告知勞動者有權(quán)進行勞動能力鑒定,由勞動者來決定是否進行。如果勞動者認可,可以視為其病情影響其勞動能力。反之,如果勞動者申請勞動能力鑒定,則應(yīng)當進行。
本案中,許某不同意解除勞動合同,也就是對公司認為其無勞動能力有異議,公司應(yīng)當交由勞動能力鑒定委員會加以鑒定。
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