案情

2006年6月，賈某與乙公司簽訂為期三年的聘用合同，擔(dān)任經(jīng)理職務(wù)。同月26日，雙方簽訂商業(yè)秘密保護(hù)協(xié)議，對(duì)保密內(nèi)容和保密期限進(jìn)行了約定，賈某還特別承諾，在離開乙公司三年內(nèi)，不到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的單位任職，也不生產(chǎn)與乙公司有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)，乙公司每年給予賈某基本工資60%的補(bǔ)償費(fèi)。如果違反這一約定，乙公司有權(quán)要求賈某支付年補(bǔ)償費(fèi)20倍的違約金，并賠償經(jīng)濟(jì)損失。2007年5月，賈某在未辦理相關(guān)手續(xù)的情況下，離開乙公司就職于另一公司，經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)。因乙公司認(rèn)為賈某違反了雙方所簽訂的協(xié)議，訴請(qǐng)法院判令賈某支付違約金1197216元。

該案在審理中雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，協(xié)議主要內(nèi)容是：賈某對(duì)擅自離職、從事同業(yè)經(jīng)營(yíng)向乙公司表示誠(chéng)懇道歉，并承諾今后不做有損乙公司的事，賈某一次性賠償乙公司175000元。

解析

本案原被告雙方最后雖然以調(diào)解方式握手言和，但是，本案所包含的相關(guān)問題卻值得深入探討。

本案中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是賈某與乙公司簽訂的競(jìng)業(yè)禁止約定的違約金多達(dá)120萬(wàn)，并且賈某對(duì)乙公司造成損失的還應(yīng)予以賠償，該約定是否合理?競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議中違約金與損害賠償如何選擇適用?

我國(guó)《合同法》第一百一十三條規(guī)定當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。同時(shí)《合同法》第一百一十四條規(guī)定當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過(guò)分高于造成損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。通過(guò)上述規(guī)定可以看出，在合同中，當(dāng)事人僅選擇違約金作為違約責(zé)任方式，應(yīng)該按照違約金的約定執(zhí)行;當(dāng)事人在違約責(zé)任條款中同時(shí)約定違約金額和賠償損失的，如果守約方在訴求中，同時(shí)要求支付違約金和賠償損失，二者可以并用，但如果約定的違約金低于實(shí)際損失的，不足的部分可以通過(guò)賠償損失來(lái)補(bǔ)足。如約定的違約金高于實(shí)際損失的，則對(duì)守約方賠償損失的請(qǐng)求不予支持。在調(diào)整違約金數(shù)額時(shí)，原則上調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)以違約損失為限。

事實(shí)上，在違反競(jìng)業(yè)禁止約定導(dǎo)致權(quán)利人遭受損害時(shí)，應(yīng)如何進(jìn)行賠償,也是司法實(shí)踐中的難題之一。因?yàn)閺牧x務(wù)(被告)方看,該類合同沒有具體“給付”內(nèi)容;從權(quán)利(原告)方看,其經(jīng)濟(jì)利益損失又具有不確定性,沒有具體衡量標(biāo)準(zhǔn)。在本案中，原告基于賠償損失的舉證艱難而選擇了違約之訴，并請(qǐng)求支付競(jìng)業(yè)限制約定的巨額違約金。那么對(duì)于該條顯然帶有懲罰性約定的違約金是否支持，處理中又有兩種不同的觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)予以支持，理由是按我國(guó)合同法141條之規(guī)定，違約金應(yīng)當(dāng)以補(bǔ)償性為主，而該案在損失無(wú)法計(jì)量的情況下，約定了120萬(wàn)的巨額違約金顯然是以懲罰性為主導(dǎo)的。

另一種觀點(diǎn)則相反，理由是違約金應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)償性的，但在確定違約金的基本性質(zhì)的同時(shí)，不排除當(dāng)事人在公平、誠(chéng)實(shí)信用原則的指導(dǎo)下，約定使用懲罰性的違約金。懲罰性違約金能更有力地促使債務(wù)人積極履行義務(wù)。因此,應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人針對(duì)不同的違約形態(tài)約定懲罰性違約金,而不必強(qiáng)調(diào)必須是造成損失時(shí)才支付違約金。

小編認(rèn)為，懲罰性違約金主要是對(duì)合同履行的保障作用，但在我國(guó)的立法中未將懲罰性違約金作為一種獨(dú)立的違約金形態(tài)，違約金主要還是為補(bǔ)償性違約金。本案中，可以考慮違約者的違約行為給權(quán)利人造成的損失、違約者因違約而獲得的經(jīng)濟(jì)利益的多少及違約者使用的方法的惡劣程度等因素確定對(duì)約定的違約金適當(dāng)減少，當(dāng)然，必須是以合同當(dāng)事人提出申請(qǐng)為必要前提。