保證是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。擔保法第13條規(guī)定:保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。
實踐中保證合同成立的方式一般可分三種情形:
第一、保證人與債權人直接訂立保證合同;
第二、保證人與債權人、債務人共同訂立保證合同。
第三、由保證人單獨出具保證書,一般由保證人出具保函。
第一種情形,屬于一般的簽約過程,只要符合簽約的一般要約和承諾即可。就第二、三種情形而言,協(xié)議過程可分為兩種方式,一是由保證人、債權人、債務人共同協(xié)商,達成一致意見以后分別實施。二是債權人與債務人就有關權利義務關系、擔保事項達成初步意向后,由債務人自行尋找保證人,由保證人在尚未確定的主合同上蓋章表示同意提供擔保,或者由保證人直接向債權人出具保函。
以這種特殊方式提供保證的,判斷保證合同是否成立應從要約與承諾的一般要件上去分析。債務人將由保證人簽字或蓋章的、設有保證條款的主合同送交債權人,或者由保證人直接向債權人出具保函,是債務人和保證人要求與債權人簽約的要約行為,債權人是否對該要約承諾,應根據(jù)具體情況分別而論。如債權人明確表示接受或不接受要約的,那么,即可以依債權人明確的意思表示來確認保證合同成立或不成立。
如果保證合同是在主合同中以保證條款的形式出現(xiàn),債權人接到保證人蓋章的主合同后,與債務人簽訂主合同的,應視作對保證人要約的承諾,保證合同成立。如未與債務人簽訂主合同或者與債務人協(xié)商重新確認原主合同意向條款的,則不構成對保證人要約的承諾。對于保證人以出具保函的形式提供擔保的,筆者認為,除非債權人明確表示不接受,否則,應視作保證合同成立。即債權人受到保函后與債務人簽訂主合同的,依其行為推定其對保函承諾。如債權人在受到保函后不作表示,則構成默示承諾,因為保證合同是單務合同,保證人一方負有義務,債權人一方享受權利,適用默示承諾有利于保護債權人的利益。
小編提醒,保證合同一般是對合同當中的債權債務提供保證的,此時提供保證的可以是人也可以是物,當事人可以根據(jù)實際情況作出選擇。至于保證合同成立方式,根據(jù)我國法律的規(guī)定,有三種,具體內(nèi)容,大家可以從上文中進行詳細了解。當然,如果您的情況比較復雜,律霸網(wǎng)也提供在線法律咨詢服務,歡迎您前來咨詢,我們將誠摯為您服務。
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