一、問題的提出某建筑公司因建設工程承包合同糾紛訴至本市某區(qū)縣法院，要求判令某電腦城支付工程余款計人民幣40萬元。庭審期間，被告原法定代表人、工程主管以及參與合同談判的工作人員均承認：雙方確就涉案工程施工達成口頭協議，明確約定了工程范圍和取費標準（按市建委96定額全額取費）；原告據此擬定了書面合同，并在加蓋公章后交被告，被告因主管公章使用的領導出差，沒有在合同上加蓋公章；原告依約完成了工程施工，被告驗收并支付了10萬元工程款。但因內部分歧，被告拒絕按約定標準繼續(xù)給付工程款余額而要求按包清工的形式，按市場工時標準給付。原告認為：既然法院已經查明原被告確曾達成口頭協議，雙方對協議內容的真實性并無異議，原告已履行協議約定的義務，被告對原告的履約行為也已接受并給付部分貨款，就應當根據《合同法》第三十六條、第三十七條的規(guī)定，認定口頭協議有效，支持原告訴訟請求。被告辯稱：《合同法》第二百七十條規(guī)定，建設工程合同應當采用書面形式”，因此書面形式應視為建設工程承包合同的生效要件。雖然原被告曾達成明確的口頭協議，原告也已事實上履行該協議，但訴爭中被告對合同的主要條款即取費標準持有異議，不認可原告口頭約定的效力，應當認定該口頭協議無效。原告根據口頭協議擬定的書面合同也因被告沒有加蓋公章而尚未成立。根據《合同法》第六十二條的規(guī)定，可按包清工的形式、判令被告按市場工時標準給付工程余額。一審支持了被告的觀點，駁回了原告的訴訟請求。二審改判，支持了原告的訴訟請求。本案中當事人之間就事實問題沒有爭議，焦點在于一、二審法院在合同形式上對法律的理解的差異。合同的本質在于當事人的合意，而任何當事人之間的合意都要透過一定的方式加以表達，給以確定，由此便產生了合同形式的問題?！逗贤ā返?0條規(guī)定當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式”。《合同法》給了當事人在合同形式問題上更多的自由空間，弱化了合同必須采用書面形式的強制性要求。但新的問題又出現了，圍繞如何理解《合同法》第36條展開的合同違反法定形式的法律效果是什么”的問題成為爭論的焦點，特別在審判實踐中各地法院理解不一，造成法律適用的差異，嚴重影響司法公正。二、我國現行的法律規(guī)定及分析（一）現代合同立法對于合同的形式，多采自由原則，或者在總則部分有關于合同形式的原則性規(guī)定，或者根本不規(guī)定，默許形式自由；而對合同形式的特殊規(guī)定，則散見于關于各有名合同的規(guī)定中。如我國《合同法》第10條概括規(guī)定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式?！钡?6條規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”。其后又在第312條規(guī)定技術轉讓合同應當采用書面形式”。第197條借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外”，第215條租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃”，第238條融資租賃合同應當采用書面形式”，第270條建設工程合同應當采用書面形式”。由此可見，我國法律雖然也是從原則和具體兩個層面對合同的形式加以規(guī)定，但并沒有明確規(guī)定合同形式的法律效力?！逗贤ā返?0條只規(guī)定了行為模式，沒有規(guī)定法律后果，這存在著法律漏洞，法官、學者們解釋的角度不同，結論也就有所差異，以至司法實踐、法學理論上爭論不休。