二00一年修改后的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱新婚姻法）第四十六條確立了離婚損害賠償制度，改進和完善了原婚姻法的不足，為婚姻當(dāng)事人離婚損害救助提供了法律保障。但在司法實踐中，對離婚損害賠償?shù)恼J定和適用仍有不夠統(tǒng)一的認識和做法，許多問題尚需進一步完善，本文擬就此談點粗淺的看法。

一、離婚損害賠償?shù)恼J定

離婚損害賠償是指夫妻一方有過錯，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，有過錯方應(yīng)對無過錯方造成的損害予以賠償?shù)囊环N救濟制度。關(guān)于離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)，學(xué)術(shù)界存在幾種不同觀點：一種認為婚姻是以契約為基礎(chǔ)，作為形式要件的一紙結(jié)婚證就是一份婚姻合同，離婚即是違約，造成損害的，應(yīng)以違約責(zé)任追究；一種認為婚姻以配偶權(quán)為基礎(chǔ)，配偶權(quán)是夫妻之間支配一定身份利益的權(quán)利，是配偶共同享有的對世權(quán)、絕對權(quán)，因配偶一方的過錯行為侵害了另一方的身份利益，屬侵權(quán)行為，應(yīng)負侵權(quán)責(zé)任；還有人認為離婚損害賠償責(zé)任不應(yīng)簡單歸結(jié)為違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，實際上是兩種責(zé)任的競合。在司法實踐中，是依據(jù)婚姻合同追究過錯方的違約責(zé)任，還是按照侵權(quán)行為法追究過錯方的侵權(quán)責(zé)任，是我們認定離婚損害賠償首先必須解決的一個問題。對此，本人認為修改后的新婚姻法比較明確地規(guī)定了離婚損害賠償責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任，其理由至少有三：一是新婚姻法總則的第二、三、四條規(guī)定：“一夫一妻、男女平等的婚姻制度”、“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居”以及“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重”等內(nèi)容均屬配偶權(quán)范疇，從法律上規(guī)定了夫妻之間的權(quán)利義務(wù)，而不是配偶之間的婚姻契約。因此，婚姻應(yīng)當(dāng)以配偶身份的權(quán)利為基礎(chǔ)，而不是合同權(quán)利。從權(quán)利角度看，離婚損害侵犯的是配偶身份的絕對權(quán)，不是合同違約的相對權(quán)或叫債權(quán)。從義務(wù)角度講，離婚損害行為所違反的是婚姻法及其他公共規(guī)范規(guī)定的義務(wù)，不是婚姻當(dāng)事人違反合同中約定的義務(wù)。二是新婚姻法第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償……”。由此規(guī)定可以看出，新婚姻法強調(diào)“過錯”在構(gòu)成離婚損害賠償中的重要性，體現(xiàn)了過錯責(zé)任原則作為我國侵權(quán)行為法中最基本的歸責(zé)原則精神，而依據(jù)我國合同法的規(guī)定，違約責(zé)任的歸責(zé)原則為無過錯責(zé)任原則。三是在最高人民法院2001年12月24日《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱司法解釋）第二十八條規(guī)定“婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償”。而至今我國的立法和司法均未承認違約責(zé)任中包含有精神損害賠償，此條之中的精神損害賠償也應(yīng)屬侵權(quán)責(zé)任賠償。從這些規(guī)定中不難看出，新婚姻法確立離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)定為侵權(quán)責(zé)任，其歸責(zé)原則為過錯責(zé)任原則，其責(zé)任認定應(yīng)按照侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件去考慮，同時斟酌離婚案件的特殊性，并應(yīng)符合現(xiàn)行法律規(guī)定。其責(zé)任認定的要件應(yīng)為：

1、有違法的行為。違法行為指配偶一方的過錯行為是新婚姻法第四十六條明確規(guī)定的四種行為之一，也即是行為人實施了法定的禁止性行為而導(dǎo)致離婚的，才予以損害賠償，其它行為不予賠償，簡而言之“法無明文不賠償”。法定的四種行為是：（一）重婚。是指有配偶者與他人結(jié)婚或明知他人有配偶又與他人結(jié)婚的違法行為，現(xiàn)實生活中有法律上的重婚與事實上的重婚兩種形式，無論哪種形式均構(gòu)成刑法上的犯罪。（二）有配偶者與他人同居。是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，這種共同居住的界定不以寢食一起為標準，應(yīng)以婚外異性同寢的長期性、穩(wěn)定性為要件，否則就與重婚相混淆。（三）實施家庭暴力。是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。經(jīng)常性的家庭暴力構(gòu)成虐待。（四）虐待、遺棄家庭成員。虐待是指經(jīng)常以打罵、侮辱、強迫勞動、限制自由等各種方法，從肉體上、精神上迫害、折磨、摧殘共同生活的家庭成員的行為。遺棄是對年老、患病或其他沒有獨立生活能力的人負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)的行為。虐待、遺棄情節(jié)惡劣的，構(gòu)成刑法上的犯罪。