最高人民法院研究室

關(guān)于代書遺囑雖不符合法定形式要件

但確系遺囑人真實(shí)意思表示能否認(rèn)定有效問題的答復(fù)

(2011年12月6日)

北京市高級(jí)人民法院：

你院京高法[20**]***號(hào)《關(guān)于代書遺囑雖不符合法定形式要件但確系遺囑人真實(shí)意思表示能否認(rèn)定有效的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

根據(jù)《中華人民共和國繼承法》以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》的有關(guān)規(guī)定，不符合法定形式要件的代書遺囑不宜認(rèn)定為有效。

此復(fù)。

解讀：

《關(guān)于代書遺囑雖不符合法定形式要件但確系遺囑人真實(shí)意思表示能否認(rèn)定有效問題的答復(fù)》

最高人民法院陳**

原載《司法研究與指導(dǎo)》總第4輯

北京市高級(jí)人民法院就代書遺囑雖不符合法定形式要件但確系遺囑人真實(shí)意思表示能否認(rèn)定有效的問題請(qǐng)示最高人民法院。經(jīng)認(rèn)真研究，并征求了有關(guān)部門意見，最高人民法院研究室于2011年12月6日作出《關(guān)于代書遺囑雖不符合法定形式要件但確系遺囑人真實(shí)意思表示能否認(rèn)定有效問題的答復(fù)》(以下簡稱《答復(fù)》)?，F(xiàn)就《答復(fù)》所涉問題由來、相關(guān)考慮及經(jīng)過解讀如下：

一、問題由來

在栗某某與栗某北、栗某東、栗某湘遺囑繼承糾紛再審一案中，栗某某與栗某北、栗某東、栗某湘均為被繼承人栗某山的子女，栗某山生前立有一份代書遺囑，該遺囑系栗某山的孫女即栗某某之女栗某代書，有栗某山本人的簽名，該代書遺囑的內(nèi)容是將案涉栗某山生前所有的房屋由栗某某繼承。遺囑之后附有兩位律師對(duì)此遺囑的見證書和栗某山對(duì)案涉房屋在其去世后由栗某某繼承的談話記錄，談話記錄也是由栗某山的孫女栗某代書，有栗某山本人簽名在栗某山去世后，栗某某以該代書遺囑所載內(nèi)容為由，主張繼承案涉房屋，而栗某北、栗某東、栗某湘認(rèn)為該代書遺囑不符合法定要求，因而成訴。北京市第一中級(jí)人民法院終審認(rèn)為該代書遺囑不符合繼承法關(guān)于代書遺囑形式要件的規(guī)定，遂認(rèn)定該代書遺囑無效。

二、主要爭議問題

在司法實(shí)踐中，對(duì)于形式上存在瑕疵的代書遺囑，如有其他證據(jù)證明其真實(shí)性較高，是否一概否定該代書遺囑的效力，是案件審理中的難點(diǎn)問題。在本案再審過程中，就案涉代書遺囑的效力問題爭議比較大。有關(guān)不符合法定形式要件的代書遺囑的效力認(rèn)定問題，現(xiàn)行法律并無具體規(guī)定。對(duì)此，主要有以下兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，在當(dāng)前社會(huì)背景下，人們的法律意識(shí)還比較淡薄，對(duì)遺囑的形式要件一般知之不多，對(duì)于代書遺囑、口頭遺囑等特殊遺囑的形式要件往往缺乏了解。如果貫徹絕對(duì)的遺囑形式法定主義，就會(huì)發(fā)生可能為被繼承人真實(shí)意思表示的遺囑無法得到確認(rèn)的結(jié)果，使得遺囑自由原則很大程度上打了折扣。而且在本案中，將遺囑、見證書及談話筆錄作為統(tǒng)一的相互印證的遺囑文件，足以認(rèn)定遺囑的內(nèi)容系被繼承人栗某山生前的真實(shí)意思表示，僅以遺囑不符合代書遺囑的法定形式要件，否定遺囑效力似有不妥。而且談話筆錄也記載了栗某山處分其遺產(chǎn)的真實(shí)意思表示，并且符合代書遺囑的法定形式要件，似可將該談話記錄單獨(dú)認(rèn)定為代書遺囑以確定其效力。

第二種意見認(rèn)為，我國繼承法對(duì)代書遺囑采取嚴(yán)格法定主義的態(tài)度，繼承法第十七條第三款明確規(guī)定了代書遺囑的形式要件，代書人栗某系再審申請(qǐng)人栗某某之女，與其有利害關(guān)系，不能視為見證人，而兩位律師雖然見證了遺囑過程，但均沒有進(jìn)行代書，因此，該代書遺囑不符合繼承法關(guān)于“代書遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見證人在場見證，由其中一人代書”的形式要件，不宜認(rèn)定為有效，而且“將談話記錄單獨(dú)認(rèn)定為代書遺囑”的問題屬于案件事實(shí)認(rèn)定的范疇，不屬于請(qǐng)示答復(fù)的范疇，應(yīng)由審理該案的人民法院根據(jù)具體案件事實(shí)依法審理認(rèn)定。

三、答復(fù)意見及理由

經(jīng)慎重研究并征求全國人大常委會(huì)法工委及最高人民法院相關(guān)部門意見，最高人民法院研究室認(rèn)為，根據(jù)繼承法以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》(以下簡稱《繼承法意見》)的有關(guān)規(guī)定，不符合法定形式要件的代書遺囑不宜認(rèn)定為有效。對(duì)此的主要考慮如下：

第一，從繼承法的現(xiàn)有規(guī)定看，案涉代書遺囑不符合繼承法有關(guān)代書遺囑形式要件的要求。依照繼承法的基本理論，按照遺囑書寫主體是否為遺囑人本人，遺囑可以分為自書遺囑和代書遺囑兩類。自書遺囑是指遺囑人親筆書寫并簽名和注明時(shí)間的遺囑。代書遺囑是由兩個(gè)以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明日期，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名的遺囑。繼承法第十七條第三款明確規(guī)定：“代書遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名?！钡谑藯l規(guī)定：“下列人員不能作為遺囑見證人：……(三)與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人?！睋?jù)此可知，案涉代書遺囑的代書人栗某系栗某某之女，與其有直接利害關(guān)系，不能作為遺囑見證人，案涉見證書雖表明該遺囑書有兩位律師見證但他們均沒有代書，因此案涉代書遺囑并不符合代書遺囑的上述形式要件。對(duì)于案涉談話記錄，雖然該談話記錄也有被繼承人栗某山對(duì)其死后個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分的內(nèi)容，但仍然是由栗某代書，栗某山本人簽名，其本身也不符合代書遺囑的形式要件。再者，關(guān)于本案的談話記錄是否符合《繼承法意見》關(guān)于遺書中有關(guān)財(cái)產(chǎn)處分內(nèi)容規(guī)定的問題。我們認(rèn)為，雖然《繼承法意見》第四十條規(guī)定：“公民在遺書中涉及死后個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分的內(nèi)容，確為死者真實(shí)意思的表示，有本人簽名并注明了年、月、日，又無相反證據(jù)的，可按自書遺囑對(duì)待。”但該條規(guī)定是針對(duì)自書遺囑而言的，并不解決代書遺書的問題，而且有關(guān)遺書的認(rèn)定，雖然并沒有法律明確規(guī)定，但從本條的基本文義及社會(huì)通常觀念理解，遺書應(yīng)當(dāng)是立遺書本人書寫的，而且還應(yīng)包含除處分個(gè)人生前財(cái)產(chǎn)之外的內(nèi)容，本案中的遺囑書系有被繼承人栗某山的孫女代書，非栗某山本人書寫，且內(nèi)容僅限于處分其生前財(cái)產(chǎn)的范疇，不符合上述《繼承法意見》第四十條的規(guī)定。最后，《繼承法意見》第三十五條規(guī)定：“繼承法實(shí)施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內(nèi)容合法，又有充分證據(jù)證明確為遺囑人真實(shí)意思表示的，可以認(rèn)定遺囑有效?！北緱l規(guī)定的本意在于，由于繼承法施行前，并沒有非常明確和嚴(yán)格的有關(guān)遺囑形式的要求，因此，按照法不溯及既往原則，對(duì)于形式上稍有瑕疵的遺囑，只要是立遺囑人的真實(shí)意思表示，也可以認(rèn)定其效力。那么，依照反對(duì)解釋，在繼承法施行以后，訂立遺囑就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循繼承法關(guān)于遺囑形式要件的規(guī)定，否則，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

第二，從嚴(yán)把握代書遺囑形式要件的法理基礎(chǔ)。遺囑的形式，就是遺囑人處分自己財(cái)產(chǎn)的意思表示的方式。立遺囑是要式民事法律行為，遺囑形式必須符合法律規(guī)定，才能產(chǎn)生法律效力。①我國現(xiàn)行遺囑形式及其效力規(guī)則主要規(guī)定在繼承法和《繼承法意見》中。繼承法對(duì)于遺囑的形式予以明確規(guī)定的立法本意在于充分保證遺囑真實(shí)，以維護(hù)遺囑自由原則。具體而言，遺囑形式遵循嚴(yán)格法定主義的法理依據(jù)在于：

一方面，遺囑畢竟是立遺囑人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的終意處分，且在其死后才能得以執(zhí)行，因此，為了確保其真實(shí)性和嚴(yán)肅性，法律必要對(duì)遺囑設(shè)以嚴(yán)格的要式性要求，來最大限度地防止他人偽造、篡改遺囑內(nèi)容。比如，自書遺囑的內(nèi)容須為被繼承人親筆書寫，這樣就比較容易識(shí)別遺囑書寫的主體，偽造自書遺囑的難度就比較大。并且，自書遺囑由遺囑人自己書寫，更能體現(xiàn)遺囑人的真實(shí)意思。②而代書遺囑是由他人書寫，立遺囑人雖有簽名，但其意思表示要通過他人的代書來表達(dá)，其表達(dá)個(gè)人意愿的自由度會(huì)有所降低，如果沒有其他形式要件的約束，立遺囑人在他人脅迫或誘導(dǎo)下簽名或者他人偽造遺囑的情形就容易發(fā)生。

另一方面，繼承法對(duì)于代書遺囑的形式要求雖然嚴(yán)格，但是并非苛刻，并不需要立遺囑人付出太大代價(jià)即可以實(shí)現(xiàn)。即立遺囑人意圖通過代書遺囑的形式來處分其身后的財(cái)產(chǎn)，只須找到兩個(gè)以上的無利害關(guān)系的人來見證并由其中一人代書即可。如果這一相對(duì)簡單的形式要求都無法滿足，該代書遺囑是否能夠反映立遺囑人的真實(shí)意圖就值得懷疑，遺囑的真實(shí)性和客觀性就不易得到保證，遺囑自由原則也就會(huì)落空。因此，有必要對(duì)繼承法關(guān)于代書遺囑法定形式要件的要求予以從嚴(yán)掌握，對(duì)違反法定形式要件的代書遺囑，不宜認(rèn)定為有效。

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