(一)合法私募與非法集資的主要區(qū)別

1、二者概念的區(qū)別

私募基金是依照公司法或者合伙企業(yè)法等法律成立的實(shí)體企業(yè)，同時(shí)也是一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的特定的民間投資方式。資金的來源主要以非公開方式向少數(shù)特定機(jī)構(gòu)和特定自然人募集。投資人一旦出資即成為基金的股東或者合伙人。募集資金一般交由私募基金管理公司投資運(yùn)用。

而非法集資則是刑法規(guī)定的一類罪名的集合。具體是指，單位或個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。非法集資犯罪活動(dòng)主要涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票債券罪、擅自發(fā)行股票公司企業(yè)債券罪、非法經(jīng)營罪、虛假廣告罪等6個(gè)罪名。從已經(jīng)發(fā)生的案件來看，私募中較容易觸犯的兩個(gè)罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。

2、具體表現(xiàn)方式的區(qū)別

(1)募集方式。

私募企業(yè)只能采取非公開的方式募集，不得公開宣傳、公開推介。

而非法集資慣常采用公開宣傳、推介的方式引誘投資人投資。

(2)募集對(duì)象。

私募基金僅面向特定對(duì)象，投資者是具有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承受能力的機(jī)構(gòu)或個(gè)人。

而非法集資主要面向社會(huì)公眾。

(3)投資額最低標(biāo)準(zhǔn)。

我市明確規(guī)定了參與私募基金投資人的投資數(shù)額最低標(biāo)準(zhǔn)，機(jī)構(gòu)投資下限1000萬元人民幣，自然人投資下限200萬元人民幣。

而非法集資不設(shè)投資門檻，所謂“來者不拒”。

(4)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)方式。

私募基金的募集人與投資人是利益風(fēng)險(xiǎn)共同體，募集人必須向投資人充分揭示投資風(fēng)險(xiǎn)，不得承諾固定回報(bào)。

而非法集資的募集人往往千方百計(jì)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)提示，向投資人許諾高額利息或固定收益回報(bào)以誘使投資人出資。

(5)投資人數(shù)。

股份制基金投資者人數(shù)不得超過200人，公司制和合伙制不得超過50人。

而非法集資的投資者人數(shù)沒有上限，涉案人數(shù)達(dá)到數(shù)萬人的不占少數(shù)。

(二)私募中常見的違規(guī)行為及其與非法集資犯罪的界限

合法私募與非法集資的共同之處在于，二者都要實(shí)施募集資金的行為。關(guān)鍵要看行為方式和程度是否為我國《刑法》及相關(guān)司法解釋所禁止。

目前私募中常見的容易構(gòu)成非法集資犯罪的行為主要包括：募集過程中宣傳范圍與宣傳對(duì)象失控、一名股東或合伙人持有多人資金的代持股行為、變相允諾給付回報(bào)、違規(guī)管理使用基金、隱瞞風(fēng)險(xiǎn)及虛假披露信息等五種行為方式。

1、募集中宣傳范圍與宣傳對(duì)象失控轉(zhuǎn)化為“公開宣傳”

通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳是刑法禁止的非法吸收公眾存款犯罪的行為方式。實(shí)踐中，私募經(jīng)理或營銷人員多采用網(wǎng)絡(luò)宣傳(包括制作私募基金網(wǎng)站)、口口相傳、親友互傳、講座、研討會(huì)等形式進(jìn)行宣傳，有些甚至委托小額擔(dān)保公司以及個(gè)人募集資金。其中，講座、研討會(huì)是我市明確禁止的私募宣傳行為。雖然口口相傳、親友互傳是否屬于公開宣傳目前并無明確定義，如果同時(shí)違反了私募人數(shù)限制、最低出資標(biāo)準(zhǔn)、不得允諾固定回報(bào)等規(guī)定，則能夠認(rèn)定為“公開宣傳”。如果采用上述方式，發(fā)起人或基金管理人很難完全掌控宣傳范圍和宣傳對(duì)象，一旦失去控制，就符合了“向不特定對(duì)象公開宣傳”的行為特征，進(jìn)而觸犯非法吸收公眾存款罪。

2、代持股中實(shí)際投資人數(shù)超限涉嫌向不特定對(duì)象募集資金

代持股是指一名投資人為了達(dá)到200萬元或1000萬元的最低出資標(biāo)準(zhǔn)，集合多個(gè)投資人的資金參與私募。這是我市有關(guān)私募基金合規(guī)運(yùn)營中所禁止的行為。但目前私募領(lǐng)域涉嫌非法集資犯罪中的代持股現(xiàn)象較為普遍。實(shí)踐中，一些私募發(fā)起人為了獲取注冊(cè)，安排或者默許一些投資能力不足的單個(gè)投資者，采取代持股的方式進(jìn)入企業(yè)股東，而代持人可能持有數(shù)十甚至數(shù)百名投資者的資金。這種行為給私募企業(yè)的運(yùn)營帶來了巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。一旦超過投資人數(shù)上限，就容易涉嫌向不特定對(duì)象募集資金，從而具備構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的可能。

3、變相允諾給付固定回報(bào)涉嫌非法吸收公眾存款

承諾給付固定回報(bào)是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的條件之一。實(shí)踐中，有些私募發(fā)起人在融資難的背景下，為了擴(kuò)充資本，往往視法律的禁止性規(guī)定于不顧，大打“擦邊球”。具體表現(xiàn)為，不明確約定給予固定回報(bào)，而是采取向投資人展示基金的過往回報(bào)業(yè)績、預(yù)測(cè)投資的收益回報(bào)、展示對(duì)其他投資人的預(yù)期收益等暗示的方式，或者在招募說明書中載明按期支付高額利息、在宣傳中默認(rèn)給付回報(bào)等方式。此類方式是“承諾給付固定回報(bào)”的變相實(shí)施，容易觸犯非法吸收公眾存款罪。

4、基金管理違反“?？顚Ｓ脤９堋痹瓌t，預(yù)留了犯罪隱患

私募基金應(yīng)專款專用，并應(yīng)由商業(yè)銀行進(jìn)行托管?；鹭?cái)產(chǎn)必須區(qū)別于基金管理人的財(cái)產(chǎn)。實(shí)踐中，一些私募企業(yè)基金管理混亂，對(duì)基金不進(jìn)行專款專用或者不進(jìn)行商業(yè)銀行托管，甚至使用個(gè)人銀行卡周轉(zhuǎn)資金，不嚴(yán)格按照管理規(guī)定開展基金運(yùn)營。一旦這些不合規(guī)行為被不法分子利用，出現(xiàn)“攜帶資金逃匿”、“據(jù)為己有肆意揮霍”、“將資金用于違法犯罪活動(dòng)”等情形，容易給私募企業(yè)帶來觸犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的風(fēng)險(xiǎn)。

5、隱瞞風(fēng)險(xiǎn)、虛假披露信息埋下觸犯刑律的隱患

在募集過程中，有些發(fā)起人不如實(shí)對(duì)投資人提示風(fēng)險(xiǎn)及披露相關(guān)信息。更為危險(xiǎn)的是，有些發(fā)起人為了募集資金，故意隱瞞相關(guān)信息甚至進(jìn)行虛假披露，這就會(huì)給私募企業(yè)埋下觸犯刑律的隱患。原因在于，發(fā)起人與投資人二者是收益風(fēng)險(xiǎn)共同體，如果發(fā)起人不如實(shí)向投資人披露相關(guān)信息、不提示風(fēng)險(xiǎn)或者虛假披露，一旦涉嫌非法集資犯罪，與采用詐騙的方法吸收資金、非法占有資金的犯罪行為方式十分類似，私募企業(yè)具有觸犯集資詐騙罪的風(fēng)險(xiǎn)。

、私募基金涉非法集資犯罪活動(dòng)的特點(diǎn)和成因分析

(一)主要特點(diǎn)

1、迷惑性強(qiáng)，受害人層次結(jié)構(gòu)具有多樣性

與傳統(tǒng)的非法集資犯罪不同的是，非法集資犯罪一旦有了私募基金的外殼，其迷惑性更強(qiáng)。一是投資項(xiàng)目具有迷惑性。當(dāng)前，私募行業(yè)規(guī)則不夠成熟，一般投資人對(duì)私募基金的了解十分匱乏，不法分子則利用這一時(shí)機(jī)，虛構(gòu)高回報(bào)率的理財(cái)產(chǎn)品或者投資項(xiàng)目，誘惑投資人。有的項(xiàng)目涉及到煤礦、油田、鐵礦等暴利行業(yè)，有的涉及計(jì)算機(jī)硬軟件、航天器材等高科技產(chǎn)業(yè)。依托私募基金的招牌，這些投資項(xiàng)目和理財(cái)產(chǎn)品對(duì)投資人具有較強(qiáng)的說服力。二是犯罪手段具有迷惑性。犯罪分子常常利用網(wǎng)絡(luò)科技手段，通過制作精美的私募基金企業(yè)網(wǎng)站進(jìn)行虛假宣傳。有的甚至開設(shè)不同名稱的多個(gè)私募網(wǎng)站掩人耳目，其幕后實(shí)為同一團(tuán)伙。有的則利用知名搜索引擎的競(jìng)價(jià)排名機(jī)制提高基金知名度。有的在知名網(wǎng)站制作彈出窗口廣告，在他人博客、QQ空間、微博上以鏈接的方式進(jìn)行廣告宣傳。有的在高檔寫字樓或者各大理財(cái)交易場(chǎng)所附近進(jìn)行私募宣傳，并以承諾“高回報(bào)”、“只賺不賠”為誘餌。由于營銷宣傳無孔不入，又以正規(guī)私募企業(yè)為幌子，因此受騙的投資人涉及到了各行各業(yè)、各個(gè)層次，無論城市居民，還是農(nóng)村居民，無論普通職業(yè)者、無職業(yè)者，還是高層次的“白領(lǐng)”甚至“金領(lǐng)”，對(duì)“偽私募”都趨之若鶩。

2、內(nèi)部操作復(fù)雜，隱蔽性強(qiáng)

在此類案件中，資金募集的方式以及現(xiàn)金流動(dòng)方式較為復(fù)雜。由于資金募集的人數(shù)有嚴(yán)格限制，一些私募基金公司管理層往往采取發(fā)展下線的傳銷方式，通過發(fā)展職業(yè)傳銷者(俗稱“網(wǎng)頭”)，以提取傭金的方式鼓勵(lì)發(fā)展下線，使投資群體迅速膨脹。特別是，以親友為募集對(duì)象的代持股現(xiàn)象使得對(duì)募集方式是否觸犯刑律的界限劃定更加復(fù)雜。有的私募基金還借助小額擔(dān)保公司，利用民間借貸的形式募集資金，增加了司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪的復(fù)雜程度。在資金募集階段，不法分子慣常利用互聯(lián)網(wǎng)簽訂合同，采取通過網(wǎng)銀等手段在個(gè)人賬戶之間進(jìn)行資金周轉(zhuǎn)，形式隱蔽，固定證據(jù)難度較大。

3、面向公眾公開募集資金，沒有最低門檻限制

私募股權(quán)投資作為直接融資的手段，其募集的對(duì)象是基于投資人約定范圍內(nèi)的合格機(jī)構(gòu)或合格自然人這一特定的投資者，不允許向社會(huì)上的非特定投資者(公眾)公開募集。而從案件來看，有些非法集資雖然打著私募基金的旗號(hào)，但仍然采取公開宣傳的方式，不但向不特定的社會(huì)公眾募集資金，并且不設(shè)立最低門檻，無論數(shù)萬元還是數(shù)百萬元，都會(huì)成為非法集資的目標(biāo)，很明顯暴露出其以非法吸收公眾存款或非法占有資金為目的。

4、在本市注冊(cè)后到外地非法集資的占多數(shù)

利用本市的改革試點(diǎn)的優(yōu)惠政策，大多數(shù)犯罪分子在本市注冊(cè)為私募股權(quán)投資基金公司后，前往外省市實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)。一般會(huì)打著天津濱海新區(qū)先行先試旗號(hào)，混淆視聽，引誘不明真相的群眾上當(dāng)受騙。目前，在我市注冊(cè)的私募基金企業(yè)占到了全國的40%左右，一旦案發(fā)，不僅對(duì)濱海新區(qū)金融改革成果以及投資前景帶來惡劣影響，并且很容易將社會(huì)矛盾引向本市特別是濱海新區(qū)。

5、有職業(yè)化犯罪傾向，易引發(fā)關(guān)聯(lián)犯罪

在傳銷式的非法集資過程中，一些“網(wǎng)頭”系因非法集資犯罪或傳銷犯罪受到過刑罰處罰，刑釋解教后專門從事以私募基金為偽裝的非法集資犯罪，對(duì)私募基金資本運(yùn)作異化為非法集資犯罪活動(dòng)起到了推波助瀾的作用。甚至，有的擔(dān)保公司、個(gè)人專門尋找私募基金公司尋求合作，協(xié)助吸納資金從中漁利，造成非法集資規(guī)模的惡性膨脹。虛假注冊(cè)、抽逃資金、信用卡詐騙、洗錢等違法犯罪活動(dòng)，也較容易在這類案件中出現(xiàn)。

(二)成因分析

1、私募基金專業(yè)性較強(qiáng)，正面權(quán)威的宣傳引導(dǎo)滯后

私募基金為不法分子從事非法集資犯罪提供了合法的企業(yè)形式。即：經(jīng)過工商登記機(jī)關(guān)注冊(cè)，有合法的股權(quán)投資基金企業(yè)名稱，有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照等。這些具有公示效力的證照往往會(huì)對(duì)投資人形成心理暗示，誤認(rèn)為該投資應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，這也是其迷惑性更強(qiáng)的主要原因。同時(shí)，私募基金作為金融創(chuàng)新產(chǎn)品之一，其在行業(yè)規(guī)則、法律規(guī)制等方面具有很強(qiáng)的專業(yè)性。而目前相關(guān)部門對(duì)私募基金投資的正面宣傳明顯滯后，特別是對(duì)違規(guī)行為與非法集資犯罪的界限問題研究較少，因而缺乏必要的宣傳資料，對(duì)民間投資行為的正確引導(dǎo)力度明顯不足。從案件的實(shí)際情況來看，投資人(群眾)了解私募常識(shí)的途徑主要依賴于民間咨詢公司和從業(yè)人員，甚至來自于正在從事違法犯罪活動(dòng)的“偽私募”，讓投資者真假難辨。

2、“高回報(bào)率”迎合了投資者的投機(jī)心理與投資需求

私募股權(quán)投資又被稱為“風(fēng)險(xiǎn)投資”，風(fēng)險(xiǎn)與收益相伴而生，風(fēng)險(xiǎn)越高、收益越大。而非法集資借助虛假理財(cái)產(chǎn)品過度夸大收益率，同時(shí)又以合法的私募基金企業(yè)為偽裝，更加增加了投資者對(duì)“高回報(bào)率”實(shí)現(xiàn)可能性的內(nèi)心確認(rèn)。當(dāng)前，民間投資融資渠道相對(duì)狹窄，負(fù)利率現(xiàn)象客觀存在，有投資意愿的投資者又苦于沒有投資項(xiàng)目，而“偽私募”的出現(xiàn)恰恰迎合了這部分投資人的心理與需求。同時(shí)，私募型非法集資犯罪虛構(gòu)的理財(cái)產(chǎn)品多種多樣，宣傳花樣不斷翻新，吸引了大批缺乏辨別能力的投資人就范，“趨利性”、“投機(jī)性”使得一部分人明知投資有風(fēng)險(xiǎn)卻還是鋌而走險(xiǎn)最終陷入非法集資的泥潭。

3、行業(yè)特殊地位不明確，監(jiān)管機(jī)制不完善

目前我國實(shí)行的是分業(yè)監(jiān)管模式，因此對(duì)于私募行業(yè)的監(jiān)管存在發(fā)改委、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)等多頭監(jiān)管并存的問題，各地方政府出臺(tái)的監(jiān)督管理辦法也不夠統(tǒng)一。私募股權(quán)基金企業(yè)的設(shè)立經(jīng)工商注冊(cè)后，備案工作由發(fā)改委負(fù)責(zé)，而私募證券基金依托了信托平臺(tái)，同時(shí)被納入銀監(jiān)會(huì)的管理范疇，就其投資品種而言又要受證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管。對(duì)于外資創(chuàng)投企業(yè)，外管局、商務(wù)部等部門均有一定的管理權(quán)限。由于私募基金涉及銀行業(yè)合作、信托、資產(chǎn)管理等混合業(yè)務(wù)，因此分業(yè)監(jiān)管模式對(duì)于私募基金而言，其力度明顯不足。正是由于私募基金行業(yè)的特殊地位未能確立，才無法建立完備的系統(tǒng)化的監(jiān)管機(jī)制，出現(xiàn)了交叉、多頭管理的局面。例如，現(xiàn)實(shí)中一些基金募集人往往無視既有管理規(guī)定，通過推介會(huì)、說明會(huì)、研討會(huì)、電話、講座和網(wǎng)站宣傳的方式向不特定對(duì)象募集資金，對(duì)這種行為該具體由哪些部門進(jìn)行處罰，尚無明確的規(guī)定，導(dǎo)致一些諸如不得公開宣傳這樣的限制性規(guī)定形同虛設(shè)。

4、法律法規(guī)建設(shè)的系統(tǒng)性不足

在民事和行政法律法規(guī)方面，目前，對(duì)私募基金的上位法及相關(guān)規(guī)范涉及《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《證券法》以及《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》等，國家尚未出臺(tái)規(guī)范私募基金行業(yè)的統(tǒng)一的法律法規(guī)，特別是缺乏關(guān)于私募基金的募集、投資、管理、退出方面的專門規(guī)定。同時(shí)各地的地方性指導(dǎo)意見也不夠統(tǒng)一。法律法規(guī)的系統(tǒng)性不足，導(dǎo)致行政執(zhí)法過程中缺少處置私募違規(guī)行為的專門法依據(jù)。在刑法規(guī)制方面，私募基金涉及非法集資犯罪活動(dòng)的刑法規(guī)范主要是最高人民法院2010年12月13日公布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《非法集資司法解釋》)。但其中一些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與私募基金的自身特點(diǎn)不相適應(yīng)，執(zhí)法機(jī)關(guān)、行業(yè)監(jiān)管部門在適用這些標(biāo)準(zhǔn)時(shí)還存在一定的分歧。如果不考慮社會(huì)融資環(huán)境而從嚴(yán)入罪，容易挫傷金融改革成果，如果為了保障行業(yè)發(fā)展從寬掌握，又容易放縱犯罪分子，造成金融秩序的混亂。

5、缺少民間融資平臺(tái)，民間資金不易、不愿投放金融機(jī)構(gòu)，落入“偽私募”陷阱

當(dāng)前，民間投資意愿強(qiáng)烈與民間融資渠道狹窄二者之間的矛盾較為突出。私募基金企業(yè)的發(fā)起設(shè)立與運(yùn)營有嚴(yán)格的投資人數(shù)和投資金額限制，而當(dāng)前國家或地方正規(guī)金融機(jī)構(gòu)吸引民間投資的創(chuàng)新舉措嚴(yán)重不足，金融創(chuàng)新產(chǎn)品和金融衍生品相對(duì)較少，給予投資者的收益率明顯偏低，一些閑散民間資金不愿投入國有銀行等金融機(jī)構(gòu)，有的則落入“偽私募”的陷阱。