一、股東會(huì)承包經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)有哪些？

1.公司營業(yè)權(quán)不能獨(dú)立轉(zhuǎn)讓是內(nèi)部承包經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)存在的直接原因。

承包股東向發(fā)包公司交付一定數(shù)額的承包費(fèi)后，發(fā)包公司將公司的經(jīng)營權(quán)承包給承包股東，使承包股東在承包期間享有公司的經(jīng)營權(quán)利。但并不是將發(fā)包公司的經(jīng)營在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓給了承包股東，而是承包股東在一定范圍內(nèi)有行使公司經(jīng)營、管理行為的權(quán)利，所以，承包股東并非真正享有經(jīng)營、管理權(quán)。由于企業(yè)經(jīng)營上活動(dòng)包括企業(yè)構(gòu)成部分、組織與顧客、商品、勞務(wù)，及與資金供應(yīng)者的關(guān)系等，經(jīng)常變動(dòng)，其客體難以量化，欠缺權(quán)利所應(yīng)具的社會(huì)典型公開性，尤其是歸屬及排他的功能。因此，在公司內(nèi)部承包經(jīng)營過程中，公司經(jīng)營權(quán)中哪一部分完全由承包股東行使?哪一部分完全由發(fā)包公司行使?并不能做出明確的劃分。那么，必然導(dǎo)致在經(jīng)營權(quán)在行使過程中，“你中有我，我中有你”。由于權(quán)利的行使人不明確，自然地，產(chǎn)生的相責(zé)任人也變得模糊不清，為此，大大增加了發(fā)包公司與承包股東之間利益風(fēng)險(xiǎn)。而且，一旦公司經(jīng)營權(quán)在雙方“犬牙交錯(cuò)”的行使過程中發(fā)生“交戰(zhàn)”，利益風(fēng)險(xiǎn)將隨時(shí)發(fā)生。

2.利益之爭(zhēng)是公司內(nèi)部承包經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)存在的根本原因。

公司作為公司各方參與人利益博弈的平臺(tái)，追逐利益的最大化是公司各方參與人參與公司活動(dòng)的本質(zhì)愿望。然而，公司分配的公司利益是有限的，甚至還會(huì)“賠了夫人又折兵”。因此，為防止公司參與人不當(dāng)轉(zhuǎn)嫁自己應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，法律設(shè)立了多種法律制度，使公司參與人公平分享利益，平等承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。但這些法律制度畢竟是一種制度上的安排，是人們的一種美好愿望，并非公司的實(shí)然狀態(tài)，其間還不可能杜絕道德風(fēng)險(xiǎn)。公司內(nèi)部承包在不改變公司法人獨(dú)立性的情況下，不但要面臨公司股東之間、公司與代理人之間、公司內(nèi)部人與外部人之間的利益沖突，還要面臨承包股東與發(fā)包公司之間、承包股東與其他股東之間的利益沖突。誠然，公司在發(fā)包給股東承包前，雙方對(duì)各種風(fēng)險(xiǎn)和利益都作了一定的評(píng)估。但是，若實(shí)際承包經(jīng)營中所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)或利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過先前的評(píng)估，完全突破了各方“心理底線”時(shí)，由于此種經(jīng)營模式缺乏制度上的保障，那么，利益之爭(zhēng)的戰(zhàn)斗隨時(shí)都可能爆發(fā)。這就是為什么在經(jīng)營效益超出尋常豐厚和業(yè)績(jī)一敗涂地的內(nèi)部承包公司中，發(fā)包公司與承包股東之間最容易“交火”的根本原因。

3.潛在風(fēng)險(xiǎn)是公司內(nèi)部承包經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)中最為復(fù)雜的原因。

承包股東在按約定的發(fā)包公司交付一定的承包費(fèi)后，承包經(jīng)營管理期間公司發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)將由承包股東一人承擔(dān)。在承包股東承包經(jīng)營前，發(fā)包公司已進(jìn)行了大量的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)和其他行為，因此，不可避免遺留下一些隱患。當(dāng)這些隱患與承包股東承包經(jīng)營行為相結(jié)合而暴發(fā)時(shí)，責(zé)任將如何劃分?

承包股東在承包經(jīng)營期間，掌握著公司的經(jīng)營管理權(quán)，必然要利用一切可利用的權(quán)利，利用一切可利用的公司資源。如，人事變動(dòng);資產(chǎn)處置;技術(shù)資料的掌握等，雖然這些活動(dòng)在表面上不會(huì)給承包公司造成直接的經(jīng)濟(jì)損失，但是，若承包股東在承包經(jīng)營期間采用“竭澤而漁”、“殺雞取卵”的經(jīng)營方式，自己牟取暴利后，將一個(gè)“皮囊”交還給發(fā)包公司。然后用“腳投票”的方式悄然離去，將因此而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)全部留給發(fā)包公司。

因此，由于公司對(duì)各種“潛在危險(xiǎn)因素”缺乏“自我免疫力”，而承包經(jīng)營又具有一定期限，使得公司在經(jīng)營中的各種潛在的風(fēng)險(xiǎn)在發(fā)包公司與承包人之間“流動(dòng)”，極大地增加了公司內(nèi)部承包的風(fēng)險(xiǎn)。

4.公司內(nèi)部承包經(jīng)營合同的效力認(rèn)定是引起法律風(fēng)險(xiǎn)的原因。

對(duì)公司內(nèi)部承包合同的效力，目前主要存在三種不同的觀點(diǎn)：

一是無效說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，將公司以承包合同發(fā)包給股東承包經(jīng)營，實(shí)質(zhì)上是以承包經(jīng)營的方式代替董事會(huì)親自經(jīng)營管理公司，該行為違反了《公司法》和公司章程關(guān)于董事會(huì)職責(zé)的具體規(guī)定，違反了《公司法》關(guān)于公司治理機(jī)構(gòu)設(shè)置及其職權(quán)的規(guī)定。因此，對(duì)承包合同應(yīng)認(rèn)定無效。

二是有效說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，公司承包經(jīng)營合同符合《公司法》鼓勵(lì)公司自治的立法理念。尊重商人和公司的首創(chuàng)精神是培育公司競(jìng)爭(zhēng)力的關(guān)鍵。根據(jù)公司法自治的思想，在法律沒有明文禁止的情況下，任何公司均可選擇適合自身情況的經(jīng)營模式。只要發(fā)包公司與承包人達(dá)成了意思表示真實(shí)的承包經(jīng)營合同，而且內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，均屬有效的契約行為。作為公司或者營業(yè)的一種經(jīng)營方式，承包經(jīng)營既適用于傳統(tǒng)企業(yè)(如全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè))，也適用于現(xiàn)代公司。

三是區(qū)別說。原則上公司承包合同是有效的，因?yàn)楣境邪鼘儆谄髽I(yè)承包的一種，法律允許企業(yè)實(shí)行承包經(jīng)營，自然亦應(yīng)允許公司承包經(jīng)營，至少目前尚無任何法律法規(guī)明確禁止。盡管承包經(jīng)營不可避免地要將原本應(yīng)由股東會(huì)、董事會(huì)行使的部分權(quán)利交給承包人行使，但在法律上可以視為股東會(huì)、董事會(huì)對(duì)承包人的概括性授權(quán)。因此，公司承包經(jīng)營原則上不應(yīng)認(rèn)定無效。

盡管公司內(nèi)部承包合同有效說已成為一種共識(shí)，但是，由于缺乏明確的法律依據(jù)，加上裁判水平的不一，為裁判人員提供了廣闊的自由空間，使承包合同極易產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。

綜合上面所說的，股東會(huì)可以對(duì)公司的經(jīng)營權(quán)進(jìn)行承包的，但是必須要符合法律規(guī)定的條件，而且承包經(jīng)營會(huì)引起的風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)很多，因此，為了盡量的避免一定要幾方簽訂好協(xié)議，盡可能的用法律來解決所有的風(fēng)險(xiǎn)，這樣的經(jīng)營模式才會(huì)更加的持久。

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