抄襲的判斷應注意以下幾個方面：

第一，在具體作品中，哪些部分屬于思想、哪些屬于表達，應具體情況具體分析。在許多情況下，作品中的思想和表達的分界點并不十分清晰，也無法事先確定一個劃分的基本原則，只能在個案中具體情況具體分析。

第二，作品的思想、主題、情感不應絕對排除出抄襲的判斷之外。思想、主題、情感不屬于著作權的保護范圍，在確定某一作品的保護范圍時，應將作品的思想、主題、情感排除在外。但是，并不意味著在判斷兩部作品是否相同或者相似時，也需僅對表達進行對比，而將作品的思想、主題、情感排除出去。兩部作品，尤其是“改頭換面”抄襲的作品與原告的作品，是否具有相同或者相似的思想、主題、情感，對認定是否相同或者相似，是非常重要的因素。

第三，對于小說而言，即使以同一時代為背景，甚至以相同的題材、事件為創(chuàng)作對象，不同的作者創(chuàng)作的作品也不可能雷同。小說是典型的敘事性文學體裁，長篇小說又是小說中敘事性最強、敘事最復雜的一種類型。同時，文學創(chuàng)作是一種獨立的智力創(chuàng)造過程，更離不開作者獨特的生命體驗。因此，即使以同一時代為背景，甚至以相同的題材、事件為創(chuàng)作對象，盡管兩部作品中也可能出現(xiàn)個別情節(jié)和一些語句上的巧合，不同的作者創(chuàng)作的作品也不可能雷同。

第四，對被控侵權的情節(jié)和語句是否構成抄襲，應進行整體認定和綜合判斷。對于一些不是明顯相似或者來源于生活中的一些素材，如果分別獨立進行對比，很難直接得出準確結論，但將這些情節(jié)和語句作為整體進行對比，就會發(fā)現(xiàn)，具體情節(jié)和語句的相同或近似是整體抄襲的體現(xiàn)，具體情節(jié)和語句的抄襲可以相互之間得到印證。如果單獨對某一情節(jié)和語句進行對比就認為構成剽竊，對被控侵權人是不公平的。但如果在兩部作品中相似的情節(jié)和語句普遍存在，則應當可以認定被控侵權的情節(jié)構成了相似。

第五，不能簡單地將人物特征、人物關系以及與之相應的故事情節(jié)割裂開來，因為人物和敘事應為有機融合的整體，在判斷抄襲時亦應綜合進行考慮。在小說創(chuàng)作中，人物需要通過敘事來刻畫，敘事又要以人物為中心。無論是人物的特征，還是人物關系，都是通過相關聯(lián)的故事情節(jié)塑造和體現(xiàn)的。單純的人物特征，如人物的相貌、個性、品質(zhì)等，或者單純的人物關系，如戀人關系、母女關系等，都屬于公有領域的素材，不屬于著作權法保護的對象。但是一部具有獨創(chuàng)性的作品，以其相應的故事情節(jié)及語句，賦予了這些“人物”以獨特的內(nèi)涵，則這些人物與故事情節(jié)和語句一起成為了著作權法保護的對象。因此，所謂的人物特征、人物關系，以及與之相應的故事情節(jié)都不能簡單割裂開來，人物和敘事應為有機融合的整體，在判斷抄襲時亦應綜合進行考慮。(陳*川)