內(nèi)容提要：類推為現(xiàn)代刑法理論所不能容，廢除類推成為一種趨勢，但是類推不是由于罪刑擅斷而產(chǎn)生。類推的存在是一個客觀事實，人們不可能廢除它，廢除類推只是一個不成熟的愿望。理論上的廢除不能排除司法實踐活動中的實際的類推，事實上，對類推的廢除只是放棄了對類推的管制，這種廢除活動只能使類推更為廣泛。本文所要論述的是對類推的限制問題。前言罪刑法定是我國刑法的基本原則，其基本內(nèi)容為：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”根據(jù)現(xiàn)代法學(xué)理論，在罪刑法定原則之下是不允許類推的存在。那么什么是類推呢？類推是“對刑事法律沒有明文規(guī)定的危害社會的行為，適用現(xiàn)行刑事法律中最相類似的條文處斷?！雹僖话阏J(rèn)為類推構(gòu)成罪刑法定原則的例外，因此現(xiàn)代刑法理論基本上把罪刑法定原則的實行和類推的適用對立起來，類推適用問題逐漸成為主張罪刑法定原則的國家刑法研究的禁區(qū)。在我國，適用類推也被視為是對罪刑法定原則的否定，1997年頒布實施的刑法為了保障罪刑法定原則的嚴(yán)肅性，也廢止了1979年刑法第79條的規(guī)定。雖然各國競相廢止類推的規(guī)定，但是法律上的類推是一個客觀存在的問題，對類推問題的否定不能解決司法實踐中的類推問題。本文意圖通過對我國1979年刑法第79條的規(guī)定，對新刑法存在的與原刑法第79條規(guī)定相關(guān)的問題進(jìn)行一些粗淺的評述，說明把類推問題擴(kuò)大化的危害，說明對類推問題的簡單否定對實現(xiàn)罪刑法定原則的影響?？傉撘弧?979年刑法中的類推問題（一）依據(jù)79年刑法條文對原刑法類推問題的分析原刑法第79條規(guī)定：“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)。”這就是人們所認(rèn)為的我國原刑法中類推，就是這條規(guī)定使人們認(rèn)為我國原刑法實行的是相對的罪刑法定原則。我國原刑法為什么要規(guī)定這樣一種“類推”制度呢？對此，當(dāng)時我國刑法理論界一般認(rèn)為：犯罪是一種十分復(fù)雜的社會現(xiàn)象，犯罪分子的犯罪活動往往隨著形勢的變化而不斷變換其方式方法，要求用一部刑法典把已經(jīng)發(fā)生的和將來可能發(fā)生的一切犯罪都包羅進(jìn)去是根本不可能的。在這樣一種情況下，我們一方面要切實保障國家和人民的利益，制裁犯罪，另一方面要切實保障公民個人的合法權(quán)益，防止罪刑擅斷，為完成這樣的任務(wù)有條件的保留類推還是必要的。人們還進(jìn)一步論述了我國刑法中的類推和罪刑法定原則的關(guān)系，指出類推制度是我國刑法所堅持的罪刑法定原則的補(bǔ)充或者例外，我國刑法規(guī)定了類推制度就表明我國刑法不主張絕對的罪刑法定?，F(xiàn)在我們就來研究原刑法中的類推問題。首先，我們要明確提出，原刑法第79條所規(guī)定的制度只是在形式上和一般類推有些相似而已，在我國原刑法中并沒有規(guī)定什么類推制度，原刑法中第79條的規(guī)定實際上是對司法實踐中類推適用的限制。在這里原刑法從兩個方面對類推制度進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。1、原刑法規(guī)定的比照定罪的前提是原刑法分則沒有明文規(guī)定的犯罪而不是刑法分則沒有明文規(guī)定的社會危害行為。要說明這個問題，有必要對原刑法第79條的規(guī)定進(jìn)行一次全面深入的分析，而要全面理解原刑法第79條規(guī)定的實質(zhì)內(nèi)容，我們必須從罪刑法定原則或者說是罪刑法定主義開始?！八^罪刑法定主義，就是說什么行為是犯罪，對犯罪科處什么刑罰，都要預(yù)先由法律加以規(guī)定?！雹诩此^“法無明文規(guī)定不為罪，不處罰?！弊晕覈?9年刑法頒布并實施以來，刑法理論界一致認(rèn)為罪刑法定是我國刑法最重要的基本原則。所謂刑法的基本原則就是為刑法所特有的并貫穿于整個刑法之中的，人們在認(rèn)定什么行為是犯罪以及如何懲罰犯罪的活動中必須遵循的根本準(zhǔn)則。作為這樣一種原則又怎么能允許有什么例外和補(bǔ)充呢？如有例外，說明它并沒有貫穿于整個刑法之中，就不能稱其為基本原則；如需補(bǔ)充，則說明其內(nèi)容尚不完整，一個不完整的原則又怎么能成為我國刑法的基本原則呢？有人還把罪刑法定原則作了相對與絕對的劃分，并把我國刑法的罪刑法定原則歸之于相對的罪刑法定主義，那么作為一種相對的允許變通的主義，其內(nèi)容尚不足以確定，又怎么能稱為我國刑法的基本原則呢？所謂有例外的、需要補(bǔ)充的以及相對的罪刑法定根本就不是什么刑法的基本原則，更不是我國刑法中的罪刑法定原則，它們無非是為了適應(yīng)某種理論學(xué)說的需要人為創(chuàng)造出來的，它的意義也無非是為司法實踐中的罪刑擅斷打開了一扇方便之門。從罪刑法定原則是我國刑法的基本原則這一前提出發(fā)，我們只能得出這樣的結(jié)論：在我國原刑法的體系中，第79條規(guī)定的制度服從并表現(xiàn)了罪刑法定原則，為罪刑法定原則服務(wù)，是我國刑法中罪刑法定原則的重要組成部分。我們必須擺正原刑法第79條所規(guī)定的制度在原刑法中的地位，并且把它嚴(yán)格限制在罪刑法定原則之內(nèi)。