《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十六條第二款規(guī)定：“實際建造人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院不予受理可增加分包商或非法分包商為本案當事人。發(fā)包人只對所欠工程價款范圍內(nèi)的實際建造人負責?！睆乃痉▽嵺`的角度看，由于大多數(shù)實際施工人員同時起訴業(yè)主和分包商，建筑市場上多個分包的現(xiàn)象比較普遍，在對業(yè)主身份認定的理解和處理上存在諸多分歧或不足責任形態(tài)與審判程序法的關系，因此有必要進一步探討。

I.雇主識別問題是指當雇主與實際施工方之間存在三種或三種以上的承包和分包關系時，雇主是否指施工方。以業(yè)主（施工方）→總承包商→分包商→實際施工的三重法律關系為例。除要求合同相對人的分包商支付工程欠款外，實際施工承包人還應當對總承包人或者發(fā)包人范圍內(nèi)的工程欠款承擔責任，這涉及解釋第二十六條第二款的法律依據(jù)。但從最高法解釋的起草材料和公布的相關書籍中，卻看不出明確的解釋。根據(jù)不當?shù)美碚?，一些理論界認為，當建設工程屬于發(fā)包人（施工方）且與實際施工方?jīng)]有合同或法律規(guī)定時，發(fā)包人應在所欠工程價款的范圍內(nèi)獲得利益，而實際施工方遭受相應損失，雙方之間確立不當?shù)美?，發(fā)包人應當在所欠工程價款范圍內(nèi)承擔利益，承擔返還責任。這似乎是合理的。在實際施工承包商單獨起訴業(yè)主而不起訴分包商的情況下，分包商和總承包商往往作為第三方參與訴訟，以明確原告?zhèn)鶛嗟臄?shù)額和業(yè)主“未付工程價款”的范圍。這樣，如果法院判決發(fā)包人在“欠總包工程價款范圍內(nèi)”向?qū)嶋H施工承包人支付，將面臨司法公正的考慮，尤其是總承包方與分包方結(jié)算合同價款，并在訴訟中要求發(fā)包方返還合同價款時，這種對實際施工承包人權利的特殊保護，放棄了合同相對性原則，實踐中承包人的合同利益無疑會對法律的合法性和價值造成實質(zhì)性的損害。筆者認為，從法律關系的主體模式出發(fā)，解釋中的業(yè)主、分包商和實際建造商只是缺乏分包環(huán)節(jié)下法律關系雙重主體的具體概念。因此，實際施工承包人向發(fā)包人主張的權利，實質(zhì)上是《合同法》中施工領域代位權的具體履行，代位權制度是《解釋》第二十六條第二款中發(fā)包人認定和責任的法律依據(jù)。因此，無論是從外觀、內(nèi)容還是程序保護機制的角度，代位權理論都是理解現(xiàn)行法律框架下實際建筑工人權利保護的一個較為恰當?shù)淖⒛_。因此，業(yè)主只是一個相對的概念，不能理解為施工方。在多重法律關系的主體模式中，前者是發(fā)包人，后者是承包人。實際建造人除了可以向直接合同關系的相對人主張權利外，還可以按照本條的規(guī)定突破合同的相對性，追溯到與合同法律關系密切的當事人，并要求其在合同期限內(nèi)承擔責任所欠工程價款的范圍，但不能違反代位追償規(guī)則繼續(xù)追查。第二，雇主責任的形式。還有人根據(jù)最高人民法院《關于適用合同法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》第二十條的規(guī)定，其中規(guī)定：“債權人對次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理確認的，次債務人應當向債權人履行清償義務，債權人和債務人，而債務人和次債務人按照“債權債務關系消滅”的規(guī)定，應當承擔相應的債務，發(fā)包人應當對實際建造人承擔獨立的責任，而不是連帶或補充的責任?；谒袡嗳藗鶛嗟拇恍裕袡嗳说呢熑涡问綄嵸|(zhì)上是代位權制度下債務人和次債務人對債權人的責任形式。問題在于如何理解解釋1第20條。有一種觀點認為，法院認定代位權成立，裁定或者調(diào)解次債務人清償債權人時，債務人對次債務人的相應債權轉(zhuǎn)移給債權人，三方當事人之間的相應債權債務關系成立消滅（即債務法定轉(zhuǎn)移理論）。這是雇主獨立責任理論的起源。另一種觀點認為，債務的法定轉(zhuǎn)移實質(zhì)上是債權人風險從債務人轉(zhuǎn)移到次債務人，這與代位權制度通過增加債務償還方式來增加債權保護的立法目的不一致。因此，本條中的“消滅”應當以次債務人的實際清償為準。為了厘清這個問題，我們可以從實踐的角度來分析：假設債權人先后起訴債務人和次債務人，分別取得主債20萬元和代位權10萬元兩項生效判決，然后申請強制執(zhí)行。一方面，由于兩個執(zhí)行依據(jù)密切相關，為防止債權人重復獲得賠償，執(zhí)行機關應加強溝通協(xié)調(diào)或共同執(zhí)行；另一方面，兩個執(zhí)行依據(jù)相互獨立，沒有區(qū)別執(zhí)行的順序。法院可以根據(jù)具體情況分別執(zhí)行，也可以同時執(zhí)行。既不必先對債務人強制執(zhí)行，再由次債務人承擔10萬元以內(nèi)的補充責任，也不必由次債務人和債務人分別清償10萬元。因此，從實際責任角度看，次債務人不承擔補充責任或獨立責任，而是在10萬元以內(nèi)與債務人承擔連帶責任。連帶責任屬于法律責任與他人履行合同責任競合下的“若干責任人客觀上有相同目的，基于個別原因，對債權人承擔全部支付義務”的不真實連帶責任關系。再者，從執(zhí)行實踐的角度看，只有次債務人實際清償債權人時，債務人的債務才能相應減少，三方當事人之間相應的債權債務關系也隨之消滅。因此，筆者贊同實際清算理論。因此，發(fā)包人和分包人對責任范圍內(nèi)的實際施工承擔連帶責任。

在司法實踐中，按照《解釋》第二十六條的規(guī)定，實際建造人通常會同時起訴分包商和發(fā)包人。即使是單獨對業(yè)主提起訴訟，考慮到案件審理涉及兩種合同法律關系，如果分包商或非法分包商不參與訴訟過程，很多案件的事實也無從查清，因此，人民法院可以根據(jù)案件的實際情況，增設分包商或者非法分包商為本案的共同被告人或者第三人。因此，這類訴訟往往需要處理實際建造人與分包人之間的權利義務以及案件中的代位權問題?；诖粰嗟暮贤⒎ū尘埃凇督忉尅芬?guī)定的情形下，法院在判定分包商對實際施工單位承擔清償責任的同時，應當裁定發(fā)包人承擔連帶清償責任。