1、 根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》,違法分包是指下列行為:(一)總承包人將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位;(二)在建設(shè)工程總承包合同中,承包人未經(jīng)建設(shè)單位同意或者批準,擅自將部分承包的建設(shè)工程委托其他單位完成的;(三)總承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工分包給其他單位的;(四)分包人將承包的建設(shè)工程分包出去的。
中國建筑法對分包有非常明確具體的規(guī)定。根據(jù)《建筑法》第二十八條規(guī)定,禁止承包人將其承包的建筑工程全部轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包人將其承包的建筑工程全部肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人。
我國《合同法》對分包、轉(zhuǎn)包也作出了明確規(guī)定。我國《合同法》第272條規(guī)定,總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意,可以將自己承包的部分工程委托給第三人。第三人與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人就完成的工作成果對發(fā)包人承擔連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的建設(shè)工程全部分包給第三人,也不得將其承包的建設(shè)工程肢解后以分包的名義單獨分包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位。禁止分包商將承包工程分包出去。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
為貫徹執(zhí)行上述法律,最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律的解釋》規(guī)定,承包人違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程施工合同一律無效。人民法院可以依照民法通則第一百三十四條的規(guī)定,沒收當事人已經(jīng)取得的違法所得。我國《建筑法》第二十九條規(guī)定了特殊情況下的分包。建設(shè)工程總承包人可以將承包工程的一部分發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包人,但除總承包合同約定的分包外,必須經(jīng)建設(shè)單位批準。實行總承包的,建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建設(shè)工程總承包單位按照總承包合同的規(guī)定對施工單位負責(zé),分包單位按照分包合同的規(guī)定對總承包單位負責(zé)。總承包人和分包人對分包工程的施工單位承擔連帶責(zé)任。
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