發(fā)包方

“發(fā)包”一般用于工程中。它不是文字，而是人們的昵稱。實際上是指承包工程的甲方。締約方，又稱締約組織，是指作為企業(yè)所有權(quán)代表參與承包活動的一方。在合同管理活動中，發(fā)包方是發(fā)包行為的主體?？偟膩碚f，它處于積極和有利的地位。它可以控制企業(yè)承包的基本經(jīng)營目標(biāo)，進而控制承包人，最終對承包的實施效果產(chǎn)生重大影響。因此，締約方或締約組織的成立是決定承包經(jīng)營成敗的首要因素，也是企業(yè)承包經(jīng)營的第一步。（1）多年來，我國以計劃經(jīng)濟為基礎(chǔ)的經(jīng)濟管理體制在全國大部分地區(qū)形成了自上而下的行業(yè)管理體制。在不同的行業(yè)，自上而下都有司、廳、局等行政部門。從承包實踐的角度看，這些行政管理部門組織業(yè)主作為企業(yè)業(yè)主代表的做法較為普遍。行政部門組織承包的具體方式是由企業(yè)所在地的企業(yè)行政主管部門組成承包工作領(lǐng)導(dǎo)小組，負責(zé)具體組織承包工作。確定管轄范圍內(nèi)哪些企業(yè)實行承包經(jīng)營，采取何種承包形式，評估企業(yè)資產(chǎn)，制定發(fā)包方案，確定承包底數(shù)或者投標(biāo)底價，核實企業(yè)的承包目標(biāo)，選擇承包人；最后，作為企業(yè)業(yè)主代表，與承包人簽訂合同，并向承包人頒發(fā)經(jīng)營許可證。

這種由企業(yè)管理部門組成的發(fā)包方在當(dāng)今的合同經(jīng)營實踐中較為普遍，主要是因為它相對簡單，容易形成發(fā)包方，可以與我國多年形成的經(jīng)濟管理體制相銜接。其次，因為行政部門熟悉企業(yè)的經(jīng)營和財務(wù)狀況，掌握企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)的專業(yè)知識和業(yè)務(wù)，了解企業(yè)的特點和市場情況，所以有發(fā)言權(quán)，便于承包企業(yè)和承包后對企業(yè)進行有效監(jiān)督檢查。

然而，這種由企業(yè)管理部門組成的用人單位，卻深受傳統(tǒng)體制和傳統(tǒng)管理理念的影響。因此，在承包經(jīng)營實踐中，很難以法人的身份出現(xiàn)，與承包人處于真正平等的地位。雙方地位的實際不平等將使合同不僅具有一定的經(jīng)濟效果，而且具有一定的行政效果，這可能會加強而不是削弱行政干預(yù)。另外，發(fā)包人的構(gòu)成往往使合同工作受到部門利益的干擾，導(dǎo)致合同目標(biāo)和合同標(biāo)的以保障部門利益的實現(xiàn)為重點，而忽視了對整體利益實現(xiàn)的保障，這使得合同工作在一定程度上趨于傾斜，不能真正發(fā)揮合同管理責(zé)任制的作用。

（2）在承包經(jīng)營實踐中，由政府有關(guān)部門共同組成發(fā)包人的情況較為普遍。這樣，由一級政府負責(zé)人牽頭，組成由經(jīng)委、計委、財政、稅務(wù)、勞動人事、審計、物價等部門以及企業(yè)主管部門參加的發(fā)展小組。團隊完成后，可以在企業(yè)站點中工作。也可以是派人進入企業(yè)，然后進行一系列與承包經(jīng)營有關(guān)的工作。但最終，企業(yè)主管部門通常會代表發(fā)包人與承包人簽訂合同，并向承包人頒發(fā)作業(yè)許可證。

這種由政府相關(guān)部門組成的發(fā)包方，不再單純代表某個部門的利益，避免了在承包過程中向行政部門利益傾斜的現(xiàn)象，有利于克服我國經(jīng)濟部門分割的長期弊端。此外，如果用人單位代表業(yè)主與企業(yè)簽訂合同，政府機構(gòu)向企業(yè)分配任務(wù)的現(xiàn)象可能會減少和消失。有利于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，有利于減少政府機構(gòu)對企業(yè)的直接行政干預(yù)，有利于保證發(fā)包的公平合理，有利于協(xié)調(diào)政府有關(guān)部門在承包工作中的關(guān)系，打破政府、各部門、各系統(tǒng)各自為政、多管齊下的傳統(tǒng)，同時也有利于解決企業(yè)經(jīng)營活動中的相關(guān)問題，保證企業(yè)合法經(jīng)營活動的順利進行。然而，到目前為止，雇主的構(gòu)成是松散和臨時的。發(fā)包人往往在完成一項發(fā)包工作后返回原政府機關(guān)。這樣，承包組織就不能完全脫離各部門、各事業(yè)單位的利益。因此，當(dāng)承包組織通過承包來規(guī)范企業(yè)的權(quán)力和職能，明確責(zé)任和利益時，各部門、事業(yè)單位的代表很有可能為本部門的利益提出要求或安排本部門的工作給企業(yè)。如果更多的部門直接派人參與發(fā)包，所有的部門都代表自己的利益來決定合同和承包商的選擇，那么合同中的指標(biāo)可能會有上升的趨勢，合同將成為一種新的行政手段，而政企不分的老路又將重蹈覆轍，經(jīng)營者的自主權(quán)將面臨再次喪失的危險。此外。發(fā)包人的這種臨時性，也可能影響合同執(zhí)行過程的監(jiān)督和合同期間發(fā)包人責(zé)任的履行。另外，發(fā)包人在發(fā)包過程中的行為主體與簽訂合同時的行為主體并不完全一致。前者由政府負責(zé)人領(lǐng)導(dǎo)，行為主體由政府相關(guān)機構(gòu)代表組成，后者往往只是政府主管企業(yè)的部門。這樣，一旦合同失效，就可能導(dǎo)致雙方責(zé)任不清的情況。因此，解決用人單位的暫時性問題是今后一個不可忽視的關(guān)鍵問題。作為雇主，企業(yè)的最高權(quán)力機關(guān)在當(dāng)前的承包實踐中很少見到。因為這種方式的前提條件之一是企業(yè)擁有最高權(quán)力，比如董事會、理事會等，這在我國企業(yè)中是很少見的。這樣，業(yè)主的工作程序大致是：由企業(yè)最高權(quán)力機構(gòu)指定評估小組進入企業(yè)進行資產(chǎn)評估，計算出投標(biāo)底價，然后組織有關(guān)專家成立評標(biāo)委員會，負責(zé)承包商的評估和選擇。最后，由企業(yè)最高權(quán)力機構(gòu)向承包人出具委托書，簽訂合同，進行法律公證，并在合同期內(nèi)行使檢查監(jiān)督權(quán)。

雇主的構(gòu)成與上述兩種雇主的最大區(qū)別在于，前兩種雇主的行為主體是政府，承包商是企業(yè)或企業(yè)經(jīng)營者，雇主的主體是企業(yè)，即，企業(yè)的最高權(quán)力（或決策）機構(gòu)或企業(yè)法人權(quán)力的直接繼承人，承包人是企業(yè)經(jīng)營者，由發(fā)包人選定并確認(rèn)是一個好主意。這種用人單位可以直接代表企業(yè)，從根本上保證企業(yè)管理的自主性。在此基礎(chǔ)上，通過合同建立的合同關(guān)系，將使承包人有明確穩(wěn)定的管理權(quán)，保證所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，保證企業(yè)行政指揮的權(quán)威性和效率。