什么是非法分包?違法分包是指下列行為:(一)總承包人將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;(二)未經(jīng)建設(shè)工程總承包合同約定和建設(shè)單位批準(zhǔn),承包人將總承包人承包的部分建設(shè)工程委托其他單位完成的;(三)建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工分包的(四)建設(shè)工程由分包單位分包。非法分包的法律后果非法分包是一種嚴(yán)重的違法行為,其法律后果如下:
1。行政責(zé)任:(一)建設(shè)單位將承包工程非法分包的,責(zé)令改正,沒收違法所得,并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書。(二)施工單位接受非法分包的,處1萬元以上3萬元以下的罰款。民事法律后果:(1)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建筑合同糾紛適用法律若干問題的解釋》,分包合同違法的,分包合同無效。(2)建設(shè)單位違法分包的,發(fā)包人有權(quán)解除施工合同,并向建設(shè)單位索賠。(三)違法分包工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成損失的,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。(四)人民法院可以依照民法通則第一百三十四條的規(guī)定,沒收違法分包當(dāng)事人已經(jīng)取得的違法所得。(1) 因違法分包導(dǎo)致建筑合同無效的,法院可以沒收當(dāng)事人的違法所得。(五)違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的?!薄?a href='http://www.shkps.cn/contract/509.html' target='_blank' data-horse>最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第四條,其中規(guī)定:“承包人違法分包或者違法分包建設(shè)工程,或者無資質(zhì)的實際建造人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同的,無效。人民法院可以依照民法通則第一百三十四條的規(guī)定,沒收當(dāng)事人已經(jīng)取得的違法所得。”人民法院可以沒收當(dāng)事人的違法所得。如何處理無效的施工合同?與其他合同相比,施工合同有其特殊性。履行建筑合同的過程就是將建筑材料和服務(wù)物化為建筑產(chǎn)品的過程。一旦建成,實際的人力、物力、財力將轉(zhuǎn)化為房地產(chǎn),根本無法歸還。施工合同的特殊性決定了合同無效后不能適用“返還”原則,而應(yīng)適用“折價補償”原則?!罢蹆r補償”原則適用的前提是建筑產(chǎn)品是否有價值,衡量建筑產(chǎn)品是否有價值的標(biāo)準(zhǔn)是建筑產(chǎn)品質(zhì)量是否合格。
根據(jù)司法解釋第二條,“建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程已通過竣工驗收,承包人要求按照合同約定支付工程價款的,應(yīng)予支持?!苯ㄔO(shè)合同無效時因違法分包,承包人只有在工程竣工驗收合格后,方可適用“折價補償”原則取得工程款。否則,承包人只能按照“過錯”原則進(jìn)行賠償。(二)施工單位有違法分包行為的,將面臨責(zé)令改正、沒收違法所得、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰,對直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員將受到《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十八條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條第一款、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十七條等行政處罰建筑施工企業(yè)資質(zhì)管理,以及《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》第十八條規(guī)定,承包人將承包工程非法分包的,責(zé)令改正,情節(jié)嚴(yán)重的,沒收違法人員情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書。同時,對接受非法轉(zhuǎn)包的單位將處以罰款。
對違法轉(zhuǎn)包行為的處罰在《認(rèn)定查處辦法》中進(jìn)一步細(xì)化。根據(jù)《認(rèn)定查處辦法》第十三條第(二)項、第(五)項的規(guī)定,對有違法分包行為的施工單位,責(zé)令改正,沒收違法所得,并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書。對施工單位處以罰款的,對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處罰款金額5%以上10%以下的罰款。
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