至于分包商或?qū)嶋H施工承包商是否有權(quán)向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權(quán)，現(xiàn)行法律或相關(guān)司法解釋都沒有明確規(guī)定，只有地方法院對此出臺了一些指導(dǎo)意見。（1） 廣東省高院286號《指導(dǎo)意見》第二條規(guī)定，建設(shè)工程總承包合同簽訂后，總承包方簽訂分包合同的，在總承包合同和分包合同都有效的情況下，發(fā)包人拖欠工程款的，總承包人可以要求優(yōu)先賠償工程折價(jià)或者拍賣價(jià)款。分包商對其承擔(dān)的部分工程享有優(yōu)先權(quán)的主張，人民法院不予支持。但總承包人遲延行使優(yōu)先權(quán)損害分包人利益的，分包人可以依照合同法第七十三條的規(guī)定，在合同工程價(jià)款范圍內(nèi)向發(fā)包人主張權(quán)利。第七條規(guī)定，建設(shè)工程合同無效的，人民法院不支持承包人要求優(yōu)先賠償建設(shè)工程價(jià)款的請求。（二）江蘇省高院《建筑合同案件審理指南》規(guī)定，建筑合同無效，承包人、實(shí)際建造人要求優(yōu)先賠償建筑工程價(jià)款的，人民法院不予支持。

（3）浙江省高級人民法院第一人民法院規(guī)定，分包商或?qū)嶋H建造人完成合同約定的施工義務(wù)，工程質(zhì)量合格時(shí)，總承包人或者分包人怠于行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，總承包人可以在發(fā)包人所欠工程價(jià)款的范圍內(nèi)支付工程價(jià)款，工程價(jià)款優(yōu)先受償。

（4）安徽高院《關(guān)于審理建筑合同糾紛適用法律的指導(dǎo)意見》規(guī)定，建筑合同無效，但工程已通過竣工驗(yàn)收的，承包人主張優(yōu)先賠償工程價(jià)款，可以予以支持。分包商或?qū)嶋H施工單位已完成合同規(guī)定的施工義務(wù)，工程質(zhì)量合格，總承包方或非法分包方過失要求優(yōu)先賠償工程價(jià)款的，在發(fā)包人所欠工程款的范圍內(nèi)，可以主張優(yōu)先賠償工程價(jià)款。根據(jù)上述實(shí)際案例和當(dāng)?shù)馗叩确ㄔ旱囊庖?，我們了解到，分包商或?qū)嶋H施工承包商能否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，可以從以下幾個(gè)方面考慮：

1。從分包合同的效力來看，如果分包合同無效，發(fā)包人不知道或者沒有義務(wù)知道分包情況，發(fā)包人不能理解總包合同，如果要求發(fā)包人承擔(dān)應(yīng)由總包人支付的工程價(jià)款，則不理解總包合同這不僅構(gòu)成了對合同相對性原則在法理上的不合理突破，而且對用人單位也是不公平的。

如果分包合同是有效的，業(yè)主一般知道或應(yīng)該知道工程的分包情況，因此他有能力判斷分包商行使工程付款優(yōu)先權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，并有機(jī)會要求總包商和分包商確認(rèn)是否存在拖欠款項(xiàng)，然后在合同和實(shí)際操作中處理向總包商支付工程款的安排。因此，我們傾向于將分包合同的有效性作為基本前提，合理突破合同的相對性，進(jìn)一步保護(hù)分包商的合法權(quán)益，最高人民法院應(yīng)出臺有針對性的司法解釋，突破合同的相對性。從總承包方是否玩忽職守行使優(yōu)先權(quán)的角度看，如果總承包方玩忽職守行使優(yōu)先權(quán)，損害了分包商的利益，分包商可以在發(fā)包方所欠工程款的范圍內(nèi)向發(fā)包方主張代位求償權(quán)用人單位依照合同法第73條的規(guī)定，這在司法實(shí)踐中是沒有爭議的。但是，究竟什么樣的情形構(gòu)成總承包方遲延行使優(yōu)先權(quán)，沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致了在個(gè)案審理實(shí)踐中標(biāo)準(zhǔn)不一，失去了法律的嚴(yán)肅性。

對此，我們認(rèn)為，在發(fā)包人與總承包人已完成結(jié)算并結(jié)清全部資金的情況下，分包人是否有代位求償權(quán)和工程款的優(yōu)先受償權(quán)，取決于發(fā)包人與總承包人是否惡意串通降低工程價(jià)款損害分包商利益，這需要法院結(jié)合案件實(shí)際情況作出認(rèn)定。

從舉證責(zé)任的角度看，發(fā)包人和總承包人提供初步證據(jù)證明雙方已結(jié)算工程款時(shí)，分包人認(rèn)為其合法權(quán)益存在惡意串通和不合理損害的，分包商應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。你知道嗎