然而由于勞動者在先前防范風險的意識較為淡薄,等到爭議真正發(fā)生以后再想要收集和固定證據的時候,很多可以作為證據的材料已經消失或者早已落在用人單位的手中。勞動者無法舉證自己與用人單位的勞動關系,勞動爭議仲裁的各項請求也就無從談起。因此,專業(yè)勞動糾紛律師認為，如果沒有勞動合同書作為證據的勞動者必須提交其他有效的材料作為證據,證明與用人單位存在勞動關系。

第一,認定勞動者和用人單位存在勞動關系時可參考的證據

(1)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

(2)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;

(3)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

(4)考勤記錄;

(5)其他勞動者的證言等。其中,(1)、(3)、(4)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

因此,勞動者可以通過收集這些法定的證據材料來證明勞動關系的存在。需要注意的一點是,勞動者本人在收集“(5)其他勞動者的證言”時,前提是要能夠證明其他勞動者和該用人單位存在勞動關系,接下來才是讓這些勞動者出具證人證言,證明本人和該用人單位存在勞動關系。

第二,與上面五項列舉相關的或類似的材料也可以作為證據來證明勞動關系

例如:(1)醫(yī)療保險手冊;(2)暫住證;(3)印有單位名稱的工作服;(4)同時具有勞動者姓名和用人單位公章的文件,等等。這些材料的共同特點是通過一個實在的載體,在勞動者和用人單位之間建立起聯系,而且用人單位無法或者很難用相反的證據推翻本證的證據效力。但在這里需要注意的是,由于列舉的這幾項不是規(guī)范性法律文件明文規(guī)定的確定勞動關系的證明材料,因此勞動爭議處理機構有可能不單獨地或者組合地把它們作為認定勞動關系存在事實的證據,這就需要將這些材料與其他材料一起作為證據配合使用。

第三,現實情況中很多勞動者會采取電話錄音的形式,來取得包括確認勞動關系在內的各種想要證明的內容。

電話錄音的優(yōu)點在于,對方在不知情的情況下可能會在電話中釋放在勞動爭議中對于勞動者一方有利的信息,而且通過電話錄音取得的視聽資料證據一般來說不會被作為非法證據而予以排除。但是,電話錄音作為視聽資料證據也有其缺陷所在:

首先,根據我國相關法律的規(guī)定,對于視聽資料，應當先辨別真?zhèn)危俳Y合整個案件的其他證據來能否作為認定案件事實的直接依據。

其次,電話錄音由于其本身的屬性容易被剪接和偽造,用人單位一方往往會在庭審過程中聲稱視聽資料存有疑點即對其作為證據的真實性或者合法性進行質疑。

最后,對于電話錄音中對方身份的不確定以及對方沒有用明確而肯定的語言來承認勞動者想要對方證明的內容,這些都將進一步削弱視聽資料原本就不是很高的證據證明力。因此,勞動者在收集包括確認勞動關系在內的證據的時候,切忌認為電話錄音是無所不能的。

第四,在涉及安全生產行業(yè)中的勞動者,可以借助安全生產監(jiān)督管理部門制作的文書作為確認事實勞動關系的證據。

在生產過程中發(fā)生事故導致人身傷害后,要及時向安全生產監(jiān)督管理部門舉報,由安全生產監(jiān)督管理部門進行事故調查處理并作書面記錄。日后,在進行工傷認定以及工傷賠償爭議處理的過程中,安全生產監(jiān)督管理部門所作的書面記錄可以作為勞動者證明勞動關系存在的證據。

根據我國《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條、中華人民共和國民事訴訟法》第六十九條、《中華人民共和國安全生產法》第六十四條、第七十條的規(guī)定，結合以上分析，可以證明存在勞動關系的證據：

(1)工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄

(2)用人單位發(fā)放的“工作證”、“服務證”

(3)勞動者填寫的招工招聘“登記表”、“報名表”

(4)考勤記錄

(5)其他勞動者的證言

(6)其他相關或類似材料