無效合同是最典型的違反效力要素的合同。實踐中無效合同的種類較多，情況也較為復(fù)雜。在合同糾紛中占有很大比例，因此有必要對無效合同問題進(jìn)行探討。本文擬對無效合同的確認(rèn)問題作一些粗淺的探討。1、 無效合同的違法性違法性是無效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如何理解違法性的概念？《民法通則》第58條規(guī)定，“違反法律或公共利益的合同”無效，以及《合同法》第52條“盡管有關(guān)違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效的規(guī)定為確認(rèn)無效合同設(shè)定了明確的標(biāo)準(zhǔn)，但在具體應(yīng)用中應(yīng)注意以下幾點：1.合同只有在違反法律的情況下才能直接無效由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)。最高人民法院，1999年《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第四條規(guī)定：合同法實施后，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)確認(rèn)合同無效，不得依據(jù)地方性法規(guī)和行政規(guī)章其中,"法"是指全國人大及其常委會制定和公布的法律?！靶姓ㄒ?guī)”是指國務(wù)院制定和頒布的規(guī)章、命令、規(guī)章和其他行政規(guī)范。只有違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同才能無效。當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)能否作為判斷合同無效的依據(jù)，應(yīng)根據(jù)具體情況進(jìn)行分析。一般來說，這些規(guī)范性文件可以作為判斷合同是否無效的參考。法院不得直接援引這些文件作為判斷合同是否無效的依據(jù)。但是，在考慮地方性法規(guī)是否可以作為判斷無效的參考依據(jù)時，首先要考慮這些地方性法規(guī)是否存在。如果這些地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)上級法律制定的，但上級法律規(guī)定的比較原則、地方性法規(guī)和規(guī)章對上級法律做出了具體規(guī)定，則可以根據(jù)上級法律確認(rèn)合同的有效性，當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)和規(guī)章可作為確認(rèn)合同有效性的參考。第二，如果上級法律授權(quán)當(dāng)?shù)卣虿块T進(jìn)行解釋，并且根據(jù)授權(quán)對當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)和規(guī)章進(jìn)行解釋，則根據(jù)上級法律確認(rèn)合同的有效性，當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)和規(guī)章可作為確認(rèn)合同有效性的參考。第三，如果制定地方性法規(guī)和規(guī)章是為了保護(hù)國家和社會公共利益，違反地方性法規(guī)和規(guī)章會損害國家和社會公共利益，以損害國家和社會公共利益為理由，根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，可以認(rèn)定合同無效。當(dāng)然，違反當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)可能只會受到?jīng)]收非法收入、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)和罰款等行政處罰，但這并不會導(dǎo)致合同不可避免地?zé)o效。（二）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)一般的理解，合同法之所以要增加強(qiáng)制性規(guī)定的限制，是為了嚴(yán)格區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。所謂任意規(guī)范是指當(dāng)事人可以通過協(xié)議排除其適用的規(guī)范。任意性規(guī)范賦予當(dāng)事人一定程度的意思自治，允許當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由訂立協(xié)議。各方通過協(xié)議排除任意規(guī)范是合法的。因此，只有違反強(qiáng)制性法律法規(guī)，合同才能無效。強(qiáng)制性規(guī)定可分為強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定。強(qiáng)制性規(guī)定是指命令當(dāng)事人履行某些行為的法律規(guī)定。禁止條款是指命令當(dāng)事人不履行某些行為的法律規(guī)定。禁止條款又可分為禁止條款和效力條款。前者只禁止違規(guī)行為，并對違規(guī)者實施制裁，以遏制其行為。嗯，這并不否認(rèn)他們行為的私法效力。禁止性規(guī)定不同于強(qiáng)制性規(guī)定。[1] 從我國的合同理論和實踐來看，大多數(shù)合同都沒有嚴(yán)格區(qū)分強(qiáng)制性條款和禁止性條款。我們認(rèn)為有必要作出這種區(qū)分。法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定是不同的。前者是指法律、行政法規(guī)要求人們?yōu)槟撤N行為采取行動，后者是指法律、行政法規(guī)要求人們?yōu)槟撤N行為不采取行動。3.必須違反強(qiáng)制性規(guī)定中的效力規(guī)定。在實踐中，中國的法律法規(guī)確定了大量強(qiáng)制性規(guī)范。在確定合同的效力時，有必要區(qū)分什么是禁令規(guī)范，什么是法律上的效力規(guī)范。具體而言，可以采用以下標(biāo)準(zhǔn)：第一，法律法規(guī)明確規(guī)定，違反禁止性條款將導(dǎo)致合同無效或不成立，屬于效力規(guī)范。第二，雖然法律法規(guī)沒有明確規(guī)定違反禁止性條款將導(dǎo)致合同無效或不成立，但如果合同在違反規(guī)定后繼續(xù)有效，將損害國家利益和社會公共利益，這些規(guī)范也應(yīng)被視為有效的規(guī)范。第三，雖然法律法規(guī)沒有明確規(guī)定違反禁止性條款將導(dǎo)致合同無效或不成立，但如果違反規(guī)定后合同繼續(xù)有效，則不會損害國家利益和社會公共利益，但只有各方的利益。在這種情況下，規(guī)范不應(yīng)該是有效的規(guī)范，而是被禁止的規(guī)范。例如，商品房預(yù)售登記主要涉及當(dāng)事人的利益。法律設(shè)立該制度的目的是保護(hù)買方的利益。因此，要求預(yù)售登記的規(guī)范應(yīng)屬于禁止性規(guī)范和無效性規(guī)范。未登記不得使本合同無效。一般來說，并不是說只有違反效力規(guī)定的合同才能被視為無效合同。違反禁止性規(guī)定的，有關(guān)部門可以對當(dāng)事人進(jìn)行行政處罰，但不得宣告合同無效。這就需要區(qū)分非法性和合同無效性的概念。從廣義上講，非法性包括違反有效性和禁止性規(guī)范，但無效性通常僅限于違反有效性規(guī)范的合同，只有違反禁止性規(guī)范的部分合同才可能成為無效合同