這是一個(gè)關(guān)于溯及力的問題。法律溯及力指的是當(dāng)新法律法規(guī)出臺(tái)后，對(duì)其出臺(tái)前舊法框架下已經(jīng)發(fā)生的行為新法能否調(diào)整的問題。勞動(dòng)合同法實(shí)施后，用人單位和勞動(dòng)者需要考慮的一個(gè)重要問題是舊法框架下簽訂的勞動(dòng)合同有沒有溯及力，若發(fā)生違約金爭(zhēng)議的，按新法處理還是按舊法處理？

舉個(gè)例子來說，假設(shè)某員工在2006年簽訂合同，合同期5年，未到期離職違約金10000元，那么2008年新的勞動(dòng)合同法公布實(shí)施之后，該員工的權(quán)益是否能按照新法規(guī)定來計(jì)算？雙方關(guān)于違約金的約定是否可以適用于新法的規(guī)定？

對(duì)于未到期離職違約金問題，勞動(dòng)合同法僅在第九十條有所規(guī)定，即“勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競(jìng)業(yè)限制的協(xié)議，否則，勞動(dòng)者炒單位魷魚將不再需向單位支付任何違約金。

從法理上來講，關(guān)于溯及力問題一般適用不溯及既往原則，也就是只要法律未明文規(guī)定，則效力只能自該法施行之后產(chǎn)生，對(duì)于此前已經(jīng)發(fā)生的行為新法是不能調(diào)整的。也正是基于該原則，勞動(dòng)合同法第九十七條規(guī)定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，繼續(xù)履行。”

我認(rèn)為，原勞動(dòng)合同包括違約金在內(nèi)的各條約定繼續(xù)有效。這是因?yàn)椋骸秳趧?dòng)合同法》施行之前，用人單位與勞動(dòng)者是依據(jù)《勞動(dòng)法》訂立的勞動(dòng)合同，而《勞動(dòng)法》并未對(duì)關(guān)于違約金的條款規(guī)定為無效。在勞動(dòng)合同訂立過程中，只要用人單位不存在欺詐、脅迫或乘人之危的行為，并且合同內(nèi)容又不違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就是有效勞動(dòng)合同。根據(jù)《勞動(dòng)法》，用人單位與勞動(dòng)者可以將違約責(zé)任列為勞動(dòng)合同條款，并且是有效條款。對(duì)于違反勞動(dòng)合同約定的員工，用人單位可以按照約定收取違約金。

這里有一個(gè)例外情形，包括上海、浙江和江蘇等在內(nèi)的幾個(gè)地區(qū)在違約金問題上可以說比《勞動(dòng)合同法》先行了一步。按照2002年5月1日起施行的《上海市勞動(dòng)合同條例》規(guī)定，在勞動(dòng)合同中設(shè)定違約金，只限于違反服務(wù)期約定和違反保守商業(yè)秘密約定兩種情況。而約定服務(wù)期的對(duì)象，又只限于由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的勞動(dòng)者。也就是說，如果用人單位規(guī)定一般員工提前離職也必須支付違約金，這種約定是無效的。類似的規(guī)定還有2003年1月1日起施行的《浙江省勞動(dòng)合同辦法》，以及2003年12月1日開始實(shí)行的《江蘇省勞動(dòng)合同條例》等地方性法規(guī)和規(guī)章，這些規(guī)定與《勞動(dòng)合同法》比較一致。這樣，這些地區(qū)在頒布法規(guī)之后簽訂的勞動(dòng)合同應(yīng)不涉及本篇所談的違約金問題；在頒布之前所簽勞動(dòng)合同中關(guān)于違約金的效力問題適用這些法規(guī)自身對(duì)溯及力的規(guī)定，沒有規(guī)定的，違約金條款有效，仍具有溯及力。