簡(jiǎn)評(píng)國際私法中的協(xié)議管轄制度

一、含義和稱謂

國際私法上的協(xié)議管轄是指，國際民商事案件的當(dāng)事人以協(xié)議約定，由某國法院受理他們之間因某種特定法律關(guān)系而產(chǎn)生的或可能產(chǎn)生的爭(zhēng)端。確定管轄權(quán)的協(xié)議就是管轄協(xié)議。由于它多以合同中的條款形式出現(xiàn)，一般稱為管轄權(quán)條款或法院選擇條款。我國的國際私法著作中多稱為“協(xié)議管轄”。臺(tái)灣、日本的著作中稱為“合意管轄”。

它的英文名稱多種多樣。有的側(cè)重當(dāng)事人的選擇，主要有：有的側(cè)重它是法院行使管轄權(quán)的依據(jù)，主要有：;有的是單獨(dú)的協(xié)議，主要有：有的以合同條款的形式出現(xiàn)，主要有：

默示的協(xié)議管轄，又稱服從管轄，協(xié)議管轄最顯著的特征在于它產(chǎn)生程序性后果，它的效力分為直接效力和問接效力

直接效力是指它是否對(duì)訴訟提起國法院程序有直接影響，創(chuàng)設(shè)或剝奪其管轄權(quán)，因而引起或中止其程序。本國管轄協(xié)議，一般產(chǎn)生積極效力能賦予本國法院管轄權(quán)，進(jìn)而引起本國訴訟程序發(fā)生;專屬的外國管轄協(xié)議一般產(chǎn)生消極效力能排除其管轄，因而中止其程序。

間接效力是指依據(jù)或不依據(jù)管轄協(xié)議作出的判決在外國能否得到承認(rèn)和執(zhí)行，在承認(rèn)和執(zhí)行外國判決時(shí)，管轄協(xié)議是構(gòu)成判決作出國管轄權(quán)的充足基礎(chǔ)還是障礙。根據(jù)本國管轄協(xié)議作出的判決往往能得到外國的承認(rèn)和執(zhí)行，產(chǎn)生積極的間接效力。而違反外國管轄協(xié)議作出的判決往往不能得到被選擇的法院國和主張自己有專屬管轄權(quán)的第三國的承認(rèn)和執(zhí)行，產(chǎn)生消極的間接效力。

三、本質(zhì)

民事案件的協(xié)議管轄早在羅馬法中已出現(xiàn)，一詞來自羅馬教會(huì)法使用的術(shù)語，表示當(dāng)事人親自規(guī)定了一個(gè)法院。產(chǎn)生于同意可授與屬人管轄的古老規(guī)則。就其本質(zhì)來看是國際私法上的意思自治原則在國際民事訴訟中的體現(xiàn)，是對(duì)選法自由的補(bǔ)充，也是主權(quán)國家在地域管轄權(quán)上的相互妥協(xié)，某種程度上它賦予了私人以立法者所具有的權(quán)力。但它畢竟不能與公權(quán)力對(duì)抗，各個(gè)國家都對(duì)它的適用范圍，有效性和效力進(jìn)行限制。所以，通過選擇法院當(dāng)事人放棄的只能是個(gè)人權(quán)利的管轄保護(hù)，是保護(hù)個(gè)人利益的規(guī)定，但不能放棄涉及國家利益的規(guī)定和國家主權(quán)的管轄保護(hù)，各國都規(guī)定協(xié)議管轄不得違反公共政策，不得排除專屬管轄。

四、意義

1.對(duì)法院而言，協(xié)議管轄可避免和減少管轄權(quán)沖突。由于各國法院對(duì)管轄權(quán)行使之基礎(chǔ)有擴(kuò)張適用的趨勢(shì)，對(duì)同一案件往往數(shù)國法院都有管轄權(quán)。承認(rèn)專屬的管轄協(xié)議可防止管轄權(quán)競(jìng)合。

2.對(duì)當(dāng)事人而言，可實(shí)現(xiàn)訴訟的公平和效率。就公平而言，管轄協(xié)議限制了原告提起訴訟的地點(diǎn)，防止原告挑選法院而對(duì)被告不利，實(shí)現(xiàn)被告應(yīng)受最大保護(hù)的原則;同時(shí)原告也可通過協(xié)議選擇一個(gè)對(duì)雙方都便利且熟悉其法律和語言、有良好法律制度和能有效執(zhí)行判決的國家起訴，從而對(duì)雙方實(shí)現(xiàn)公平，增進(jìn)不同國家當(dāng)事人間的司法中立。就效率而言，在訴前就訴訟地點(diǎn)達(dá)成合意，可避免有關(guān)管轄權(quán)的訴訟，直接進(jìn)入實(shí)體問題審理階段，使?fàn)幎说玫窖杆偬幚怼?/p>

3.有助于減少訴訟。協(xié)議管轄最大的優(yōu)點(diǎn)是確定性和可預(yù)見性。選擇了法院，就可以推導(dǎo)可適用的實(shí)體法，因?yàn)榉ㄔ簢贿m用自己的沖突規(guī)則。應(yīng)適用之法既可預(yù)知，就易于達(dá)成和解，避免訴訟。

4.可增進(jìn)國際商業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展。通過選擇法院，使?jié)撛诘臓?zhēng)端結(jié)果易于預(yù)見，可協(xié)助當(dāng)事人安排和完成其商業(yè)計(jì)劃。美國最高法院曾說：“一個(gè)合同規(guī)定，事前明確審判爭(zhēng)端的法院和將適用之法，是一個(gè)獲得對(duì)任何國際商業(yè)交易都很重要的秩序和可預(yù)見性的不可或缺的前提。”

五、管轄協(xié)議的分類和法律適用

(一)分類。

我們可以依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)管轄協(xié)議進(jìn)行分類。

1.從協(xié)議的效力看，分為賦予的和排除的管轄協(xié)議。賦予的管轄協(xié)議是指對(duì)本來就某一事件并無直接國際裁判管轄權(quán)的某國法院賦予其管轄權(quán)，或就多數(shù)管轄法院確定其中之一管轄的協(xié)議;排除的管轄協(xié)議是指對(duì)原來就某一事件具有直接國際裁判管轄權(quán)的某國法院排除其管轄權(quán)的協(xié)議。實(shí)踐中當(dāng)事人的約定內(nèi)容相當(dāng)復(fù)雜，兩者可單獨(dú)存在，也可并存，即在授與一法院管轄權(quán)的同時(shí)又排除其他法院，也可以不排除其他法院;在排除一法院管轄的同時(shí)又授與另一法院管轄;或僅排除某一法院管轄，又包括完全排除或部分排除其管轄。一股賦予的管轄協(xié)議會(huì)得到承認(rèn)，而排除的協(xié)議，被排除國法院不太容易接受。

2.授與管轄的協(xié)議依是否同時(shí)排除其他法院管轄，分為專屬的和非專屬的管轄協(xié)議。專屬的管轄協(xié)議，是指當(dāng)事人只規(guī)定一個(gè)國家的法院有管轄權(quán)，從而排除其他所有法院管轄的協(xié)議;非專屬的管轄協(xié)議，是指當(dāng)事人允許一法院管轄其爭(zhēng)端，但不排除其他法院管轄權(quán)的協(xié)議。前者是較強(qiáng)的形式，后者是較弱的形式。特別是早期有些國家不承認(rèn)專屬的管轄協(xié)議可剝奪其管轄權(quán)，認(rèn)為違反公共政策。對(duì)當(dāng)事人而言非專屬的管轄協(xié)議有時(shí)更有用，他可以自由追訴被告及其財(cái)產(chǎn)，也避免在專屬管轄協(xié)議排除的法院起訴而違約。專屬的管轄協(xié)議提供了最大的確定性，減少了平行訴訟，但缺乏彈性，在協(xié)商中不易獲得。這一分類是最基本的分類。

3.從訴訟被提起國的角度看，選擇該國管轄的協(xié)議是本國管轄協(xié)議選擇他國管轄的協(xié)議是外國管轄協(xié)議但這種區(qū)分只有相對(duì)意義，因?yàn)閺腁國看是本國管轄協(xié)議，從B國看就是外國管轄協(xié)議。對(duì)外國管轄協(xié)議的效力的確定是主要的分歧。

4.從協(xié)議簽訂的時(shí)間看，在糾紛發(fā)生前簽訂的稱為“事前管轄協(xié)議”，在糾紛發(fā)生后簽訂的稱為“事后管轄協(xié)議”。事后管轄協(xié)議是當(dāng)事人真實(shí)意愿，一般不會(huì)違背，法院均予承認(rèn)，而對(duì)事前協(xié)議需考查當(dāng)事人的真實(shí)意愿，分歧較大。

5.從協(xié)議的形式看，分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議前者是指當(dāng)事人在爭(zhēng)端發(fā)生前后達(dá)成的書面或口頭協(xié)議，明白地表達(dá)對(duì)某國法院的選擇。書面形式包括爭(zhēng)端發(fā)生之前或之后獨(dú)立的管轄協(xié)議，也包括合同中的選擇法院條款。后者最為常見，由于它是事前協(xié)議，分歧最大?？陬^形式在實(shí)踐中少見，一般要求有書而證明。默示的管轄協(xié)議，又稱推定管轄協(xié)議，包括兩種情況。一種是當(dāng)事人之間既無書面協(xié)議，也無口頭承諾，只是當(dāng)一方在某國法院起訴時(shí)，被告對(duì)該國法院行使管轄權(quán)不提出異議，或無條件應(yīng)訴或在該法院提出反訴。另一種情況是當(dāng)事人間曾有過管轄協(xié)議，原告違反協(xié)議在另一法院起訴，而被告不提出管轄抗辯，或進(jìn)行實(shí)質(zhì)答辯或提起反訴，這時(shí)被告實(shí)際上是以自己的行為表示同意放棄原來的合意而受一個(gè)新的選擇法院的協(xié)議。有學(xué)者對(duì)默示協(xié)議持否定態(tài)度，認(rèn)為出訴、答辯只是單邊接受管轄的行為，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為它是一個(gè)雙邊行為，構(gòu)成一個(gè)“擬制的協(xié)議”。

6，依合同中的管轄權(quán)條款與選擇準(zhǔn)據(jù)法的條款之間的關(guān)系，分為獨(dú)立式管轄協(xié)議和統(tǒng)一式管轄協(xié)議。前者指合同中分別規(guī)定了選擇的法院和準(zhǔn)據(jù)法，但所選的法院所屬國與準(zhǔn)據(jù)法所屬國不是同一國家。統(tǒng)一式是指將合同的準(zhǔn)據(jù)法與協(xié)議管轄的法院統(tǒng)一到一個(gè)特定的國家，使程序法和實(shí)體法有機(jī)結(jié)合起來，用統(tǒng)一的法律去處理有關(guān)爭(zhēng)端。獨(dú)立式中管轄條款有削弱法律選擇條款的作用，因?yàn)榉ü僖婪ㄔ旱胤ń忉寽?zhǔn)據(jù)法和進(jìn)行識(shí)別：統(tǒng)一式中管轄條款可顯著加強(qiáng)法律選擇條款的影響。

(二)法律適用。

管轄協(xié)議的法律適用與一般合同的法律適用的一個(gè)顯著的區(qū)別是它不僅采取分割論，而且將協(xié)議的有效性和效力區(qū)分開，分別適用不同的法律。

管轄協(xié)議的形式有效性依“場(chǎng)所支配行為”的古老原則，適用締結(jié)地法。因?yàn)楣茌爡f(xié)議與其他合同不同，不直接調(diào)整當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是限定其訴權(quán)，適用締結(jié)地法有利其締結(jié)。特別對(duì)默示協(xié)議而言，締結(jié)地就是法院地。

管轄協(xié)議的實(shí)質(zhì)有效性及其解釋適用其自體法(通常是有關(guān)合同準(zhǔn)據(jù)法)支配。管轄協(xié)議的實(shí)質(zhì)有效性包括當(dāng)事人的締約能力，即每一方當(dāng)事

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