關(guān)于民事程序選擇權(quán)的問(wèn)題，在中國(guó)的民事訴訟法以及相關(guān)司法解釋中雖有規(guī)定，但不太系統(tǒng)，且職權(quán)主義彩色太濃，導(dǎo)致司法實(shí)踐中當(dāng)事人的民事程序選擇權(quán)大多流于形式。民事訴訟中的程序選擇權(quán)是當(dāng)事人雙方對(duì)解決糾紛的一些程序性事項(xiàng)的協(xié)議選擇，本質(zhì)上類(lèi)似于一種訴訟契約，是以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。在當(dāng)前淡化職權(quán)主義，強(qiáng)化當(dāng)事人主義的趨勢(shì)下，法律對(duì)當(dāng)事人在程序性事項(xiàng)中所達(dá)成的這種合意應(yīng)給予充分的尊重和保障，從而有利于實(shí)現(xiàn)司法公正的目的。

法律咨詢(xún)：

您好，民事案件二審程序能不能進(jìn)行書(shū)面審理?

法律網(wǎng)律師解答：

書(shū)面審理是行政訴訟程序中的概念。是指第二審人民法院只就當(dāng)事人的上訴狀及其他書(shū)面材料進(jìn)行審理，不需要訴訟參加人出席法庭，而直接作出判決或者裁定的一種審理方式。

而在民事案件二審程序中，只有在經(jīng)過(guò)閱卷和調(diào)查，詢(xún)問(wèn)當(dāng)事人，在事實(shí)核對(duì)清楚后，合議庭認(rèn)為不需要開(kāi)庭審理的，才可以徑行判決、裁定。

這里所說(shuō)的“徑行判決、裁定”的前提條件包括：

1、閱卷和調(diào)查;

2、詢(xún)問(wèn)當(dāng)事人;

3、事實(shí)核對(duì)清楚;

4、合議庭認(rèn)為不需要開(kāi)庭審理。

其中，調(diào)查、詢(xún)問(wèn)當(dāng)事人就已經(jīng)超出了書(shū)面審理的界限，這些內(nèi)容顯然比單純的書(shū)面審理要復(fù)雜得多。

因此，“徑行判決、裁定”是不能和“書(shū)面審理”劃等號(hào)的。

相關(guān)法律知識(shí)：

我國(guó)民事訴訟法及相關(guān)解釋意見(jiàn)對(duì)于二審中撤回起訴的規(guī)定僅明確見(jiàn)于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(下稱(chēng)“《民訴意見(jiàn)》”)第191條，該條規(guī)定“當(dāng)事人在二審中達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，對(duì)雙方達(dá)成的和解協(xié)議進(jìn)行審查并制作調(diào)解書(shū)送達(dá)當(dāng)事人;因和解而申請(qǐng)撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。”據(jù)此，二審中當(dāng)事人的確享有撤回起訴的權(quán)利，但結(jié)合整個(gè)民事訴訟法的立法意圖及程序體系，這個(gè)撤回起訴的權(quán)利并不是沒(méi)有限制條件的。

首先，《民訴意見(jiàn)》第191條前半段規(guī)定了允許當(dāng)事人在二審中申請(qǐng)撤訴的前提條件是“當(dāng)事人在二審中達(dá)成和解協(xié)議的”且必須是“因和解而申請(qǐng)撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的”，這表明二審中的撤訴不同于一審，不僅需要符合一審中的各項(xiàng)撤訴條件(如不得因此損害國(guó)家、集體或第三人利益等)，還特別指出必須是因雙方和解而申請(qǐng)撤訴。故前述案例中，二審法院僅引用民訴法第131條第一款內(nèi)容而作出準(zhǔn)許撤訴的裁定，明顯法律依據(jù)不足。

其次，從法條間的關(guān)系來(lái)分析，第131條位于《民訴法》第二編第十二章“第一審普通程序”中，是對(duì)普通程序第一審中原告撤訴的規(guī)定。該法第十四章“第二審程序”中僅對(duì)第二審當(dāng)事人撤回上訴作出了規(guī)定，而對(duì)撤回起訴的情況并無(wú)提及。出于以下考慮，筆者認(rèn)為即使有第157條作為補(bǔ)充條款兜底，仍然不能就此認(rèn)為對(duì)二審中的撤回起訴一事可以引用第131條的相關(guān)規(guī)定。因?qū)τ诙徶谐坊仄鹪V的情況，已有《民訴意見(jiàn)》第191條特別對(duì)此做了說(shuō)明，依照“有特別規(guī)定的，按特別規(guī)定處理”的原則，該情況就不應(yīng)再歸屬于《民訴法》第157條所說(shuō)的“適用第一審普通程序”的范疇。

最后，從案件的實(shí)際操作來(lái)分析。較之一審程序中當(dāng)事人對(duì)案件發(fā)展的未知性，二審時(shí)雙方當(dāng)事人都已經(jīng)有了一份“效力待定”的民事判決書(shū)，這是法院對(duì)雙方糾紛的初步司法意見(jiàn)，但也有可能成為最終的司法決定(如果二審法院作出維持原判決的裁判的話)。此時(shí)原告方可以手捏這份一審判決而觀察揣度二審的局勢(shì)發(fā)展。從“利益平衡”的出發(fā)點(diǎn)考慮，我們有理由相信，此時(shí)原告的撤回起訴難免將帶有更多的“趨利避害”心理，撤回起訴不過(guò)是逃避最終不利于自己的終審判決罷了。