第一，事先沒(méi)有確定監(jiān)護(hù)人的，可以由有監(jiān)護(hù)資格的人協(xié)商確定。即先確定無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人，隨之確定了代為其參加訴訟的法定代理人。對(duì)此，民法通則第十六條、第十七條分別規(guī)定了未成年人的監(jiān)護(hù)人、無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人的監(jiān)護(hù)人的確定范圍。人民法院可以從此范圍中按照法定順序予以確定相應(yīng)的監(jiān)護(hù)人;

第二，有監(jiān)護(hù)資格的人對(duì)監(jiān)護(hù)人確定一事協(xié)商不成的，由人民法院在他們之中指定訴訟中的法定代理人。對(duì)此，《民通意見(jiàn)》作了詳細(xì)規(guī)定;

第三，當(dāng)事人沒(méi)有民法通則第十六條第一款、第二款或者第十七條第一款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，可以指定該法第十六條第四款或者第十七條第三款規(guī)定的有關(guān)組織擔(dān)任訴訟中的法定代理人，即未成年人的監(jiān)護(hù)人在該情形下由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人的監(jiān)護(hù)人由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

1.不能作為訴訟代理人的情形

訴訟代理制度是各國(guó)民事訴訟法中的一項(xiàng)重要制度。所謂訴訟代理，通說(shuō)認(rèn)為，是指訴訟代理人基于法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的授權(quán)，代理當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)、實(shí)施訴訟行為的一種法律行為。具有如下特征：(1)代理行為以作為被代理人的當(dāng)事人名義實(shí)施;(2)代理人具有法律規(guī)定的訴訟行為能力;(3)代理行為不超過(guò)代理權(quán)限范圍;(4)其法律后果由被代理人承擔(dān);(5)在同一訴訟中只能代理一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，而不能代理雙方當(dāng)事人。

關(guān)于訴訟代理人的資格問(wèn)題，《92年意見(jiàn)》第68條但書部分規(guī)定，“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認(rèn)為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人”。本解釋起草過(guò)程中，對(duì)無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人不能作為訴訟代理人，沒(méi)有爭(zhēng)議。多數(shù)意見(jiàn)建議將“或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認(rèn)為不宜作訴訟代理人的人”修改為“以及其他依法不能作為訴訟代理人的”，以便更準(zhǔn)確，更完善。理由：一是“可能損害被代理人利益的”以及“人民法院認(rèn)為不宜作訴訟代理人的人的”兩種情形，并未窮盡“不宜作訴訟代理人的”情形;二是“人民法院認(rèn)為不宜作訴訟代理人的人的”情形，主觀隨意性大，不好把握，不利于規(guī)范司法。民事訴訟法修改時(shí)，已經(jīng)將2007年民事訴訟法第五十八條第二款中“經(jīng)人民法院許可的”情形予以刪除，足以證實(shí)這一問(wèn)題。

關(guān)于本解釋規(guī)定的“其他依法不能作為訴訟代理人的”的情形，實(shí)踐中包括代理人“可能損害被代理人利益的”、代理人在訴訟中同時(shí)代理雙方當(dāng)事人的以及法律規(guī)定不得作為代理人的其他情形。

2.民事訴訟法第五十八條第二款第二項(xiàng)“當(dāng)事人的近親屬”的范圍

根據(jù)民事訴訟法第五十八條第二款第二項(xiàng)之規(guī)定，當(dāng)事人、法定代理人可以委托當(dāng)事人的近親屬作為訴訟代理人。關(guān)于近親屬的范圍，我國(guó)現(xiàn)行法律、司法解釋從不同的立法目的出發(fā)，存在著不同的規(guī)定：

(1)刑事訴訟中的近親屬。根據(jù)刑事訴訟法第一百零六條第六項(xiàng)之規(guī)定，刑事訴訟中的近親屬包括配偶、父母、子女、同胞兄弟姊妹。該條規(guī)定的近親屬的范圍相對(duì)較小。

(2)民法通則規(guī)定的近親屬?！睹裢ㄒ庖?jiàn)》第十二條規(guī)定，民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。該條規(guī)定的近親屬的范圍，只包括了配偶、三代以內(nèi)直系親屬和最親近的旁系親屬。這個(gè)范圍比繼承法第十條規(guī)定的法定繼承人之第一順序和第二順序的繼承人的范圍稍大。

(3)行政訴訟中的近親屬?！?a href='http://www.shkps.cn/susong/31.html' target='_blank' data-horse>行政訴訟法解釋》第十一條規(guī)定，行政訴訟法第二十四條規(guī)定的“近親屬”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。這個(gè)范圍是目前最為廣泛的。

(4)《回避規(guī)定》第一條規(guī)定：審判人員具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)以口頭或者書面形式申請(qǐng)其回避：(1)是本案的當(dāng)事人或者與當(dāng)事人有近親屬關(guān)系的;(2)本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的;本規(guī)定所稱近親屬，包括與審判人員有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及近姻親關(guān)系的親屬。

本解釋起草過(guò)程中，多數(shù)意見(jiàn)提出，民事訴訟法第五十八條對(duì)訴訟代理人修改主要體現(xiàn)兩個(gè)原則：一是滿足當(dāng)事人的法律服務(wù)需求，方便當(dāng)事人及其訴訟代理人參加訴訟;二是有利于規(guī)范訴訟制度，抑制非法有償代理行為?！?2年意見(jiàn)》關(guān)于近親屬范圍的規(guī)定過(guò)于狹窄，尤其是在未成年人訴訟案件中，近親屬范圍過(guò)窄，使得為未成年人指定其親屬擔(dān)任代理人的工作增加困難。作為訴訟代理人的近親屬的范圍相對(duì)民事實(shí)體法中的近親屬的范圍應(yīng)當(dāng)有所擴(kuò)大，建議不僅包括配偶、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親，還應(yīng)當(dāng)包括近姻親以及其他有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。

為此，本解釋對(duì)可以被委托為當(dāng)事人訴訟代理人的近親屬范圍作了適當(dāng)擴(kuò)張，明確規(guī)定“與當(dāng)事人有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親、近姻親關(guān)系以及其他有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬，可以當(dāng)事人近親屬的名義”作為當(dāng)事人的訴訟代理人，參加訴訟。

3.民事訴訟法第五十八條第二款第二項(xiàng)規(guī)定的當(dāng)事人的“工作人員”的解釋

民事訴訟法第五十八條第二款第二項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人、法定代理人可以委托當(dāng)事人的工作人員擔(dān)任訴訟代理人。本解釋起草過(guò)程中，有意見(jiàn)提出，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)一些當(dāng)事人將本不屬于其工作人員的公民，通過(guò)出具虛假的證明(在授權(quán)委托書中注明其為本單位工作人員)，得以委托該公民參加訴訟。對(duì)方當(dāng)事人對(duì)該訴訟代理人身份提出異議的，一些法院對(duì)此審查的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，容易引起爭(zhēng)議。為此，本條規(guī)定，只有那些“與當(dāng)事人有合法勞動(dòng)人事關(guān)系的職工”才能夠以當(dāng)事人工作人員的名義作為訴訟代理人參加訴訟。

關(guān)于“合法勞動(dòng)人事關(guān)系”證明材料，訴訟代理人應(yīng)當(dāng)提交委托人單位介紹信、本人身份證、上崗證或工作證等身份證明，也可以是勞動(dòng)合同、工資表、社會(huì)保險(xiǎn)資料等證明材料，以證實(shí)自己與委托單位的關(guān)系。

1.城市流浪人員被認(rèn)定為無(wú)民事行為能力人后，無(wú)法查明其親屬和戶籍情況，應(yīng)由事故發(fā)生前所在地的民政部門擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人——無(wú)名氏與**君利電子有限公司、中國(guó)**洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司青島分公司等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案

案例要旨：城市流浪人員遭受交通事故后，被認(rèn)定為無(wú)民事行為能力人，在無(wú)法查明其親屬和戶籍等情況下，應(yīng)參照《中華人民共和國(guó)民法通則》第十七條的規(guī)定，由流浪人員在事故發(fā)生前所在地的民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，維護(hù)流浪人員的合法權(quán)益。

2.當(dāng)事人所委托的訴訟代理人未能按照法律規(guī)定提供相關(guān)代理材料的，法院對(duì)當(dāng)事人委托代理人的代理行為不予認(rèn)可——含山縣**物業(yè)管理有限公司與許*友物業(yè)服務(wù)合同糾紛案

案例要旨：當(dāng)事人委托訴訟代理人的，應(yīng)及時(shí)按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第八十八條的規(guī)定提供相關(guān)的代理材料，未提供的屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第八十四條中其他依法不能作為訴訟代理人的情形，法院對(duì)當(dāng)事人委托代理人的代理行為不予認(rèn)可。

3.與當(dāng)事人有近姻親關(guān)系的親屬，可以當(dāng)事人近親屬的名義作為訴訟代理人——丁潔群與夾江縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社金融借款合同糾紛案

案例要旨：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第八十五條的規(guī)定，當(dāng)事人可以委托與其有近姻親關(guān)系的親屬作為其訴訟代理人。

4.以當(dāng)事人工作人員的名義作為訴訟代理人的除應(yīng)提供授權(quán)委托書，還應(yīng)提供相關(guān)資料證明與當(dāng)事人之間存在合法勞動(dòng)人事關(guān)系——**萬(wàn)達(dá)寶通輪胎有限公司與**祥順和門窗工程有限公司、**雷氏汽車配件有限公司買賣合同糾紛案

案例要旨：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第八十六條的規(guī)定，以當(dāng)事人工作人員的名義作為訴訟代理人的，除應(yīng)提供授權(quán)委托書外，還應(yīng)當(dāng)提供勞動(dòng)合同、工資表等相關(guān)身份證明材料證明與當(dāng)事人之間存在合法勞動(dòng)人事關(guān)系。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》

第八十三條在訴訟中，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。事先沒(méi)有確定監(jiān)護(hù)人的，可以由有監(jiān)護(hù)資格的人協(xié)商確定;協(xié)商不成的，由人民法院在他們之中指定訴訟中的法定代理人。當(dāng)事人沒(méi)有民法通則第十六條第一款、第二款或者第十七條第一款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，可以指定該法第十六條第四款或者第十七條第三款規(guī)定的有關(guān)組織擔(dān)任訴訟中的法定代理人。

第八十四條無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人以及其他依法不能作為訴訟代理人的，當(dāng)事人不得委托其作為訴訟代理人。

第八十五條根據(jù)民事訴訟法第五十八條第二款第二項(xiàng)規(guī)定，與當(dāng)事人有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親、近姻親關(guān)系以及其他有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬，可以當(dāng)事人近親屬的名義作為訴訟代理人。

第八十六條根據(jù)民事訴訟法第五十八條第二款第二項(xiàng)規(guī)定，與當(dāng)事人有合法勞動(dòng)人事關(guān)系的職工，可以當(dāng)事人工作人員的名義作為訴訟代理人。