一、電子證據(jù)審查認定

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十三條對電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數(shù)據(jù)如何進行審查和認定作了規(guī)定，該規(guī)定同樣適用于對民事案件、行政案件中電子證據(jù)的審查和認定。依據(jù)上述規(guī)定，應重點從以下幾個方面審查電子證據(jù)：

(一)是否隨原始存儲介質(zhì)移送;在原始存儲介質(zhì)無法封存、不便移動或者依法應當由有關部門保管、處理、返還時，提取、復制電子數(shù)據(jù)是否由二人以上進行，是否足以保證電子數(shù)據(jù)的完整性，有無提取、復制過程及原始存儲介質(zhì)存放地點的文字說明和簽名;

(二)收集程序、方式是否符合法律及有關技術規(guī)范;經(jīng)勘驗、檢查、搜查等偵查活動收集的電子數(shù)據(jù)，是否附有筆錄、清單，并經(jīng)偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、見證人簽名;沒有持有人簽名的，是否注明原因;遠程調(diào)取境外或者異地的電子數(shù)據(jù)的，是否注明相關情況;對電子數(shù)據(jù)的規(guī)格、類別、文件格式等注明是否清楚;

(三)電子數(shù)據(jù)內(nèi)容是否真實，有無刪除、修改、增加等情形;

(四)電子數(shù)據(jù)與案件事實有無關聯(lián);

(五)與案件事實有關聯(lián)的電子數(shù)據(jù)是否全面收集。

對電子數(shù)據(jù)有疑問的，應當進行鑒定或者檢驗。

二、電子證據(jù)怎么收集

第一,通過一定的技術手段,將電子數(shù)據(jù)以法定的證據(jù)形態(tài)或是法庭可以采納的證據(jù)形式固定。法定的證據(jù)形態(tài)一般是可見、可感知的物質(zhì)形態(tài),而電子證據(jù)原本只是一種磁或者電的脈沖,只有通過一定的技術手段轉(zhuǎn)換為可感知的形態(tài),才能具有證據(jù)的形式,也才能在法庭上作為證據(jù)展示。有關輸出文件必須在以下前提下才具證據(jù)形式:

(1)輸出該數(shù)據(jù)的計算機必須是該證據(jù)的原始存儲處。

(2)該數(shù)據(jù)在輸入和輸出時計算機的運作狀態(tài)良好。具備了這兩個前提,電子數(shù)據(jù)才被固定為具有證據(jù)形式的證據(jù)材料。

對于某些非文檔(如多媒體視聽資料)的電子數(shù)據(jù)的原件,須借助一種更為可能的高容量載體,如電腦光盤,除了按照嚴格的取證過程,這種載體介質(zhì)宜適用一次性只讀光盤(cd-rom)來刻制為佳,以最大程度減少采用多次可寫光盤(cd-rwm)的可被擦寫修改的風險,保證這種取證的絕對固化的效果,再回歸到法庭的相關設備的還原舉證,系統(tǒng)達到完善的證明信息的司法傳遞。

第二,對于電子商務的貿(mào)易雙方而言,可以收集并提取網(wǎng)絡服務商儲存的資料。由于網(wǎng)絡服務商具有資料保密和存儲的義務,對于用戶和數(shù)據(jù)采用密碼方法或其他方法給予特殊保護,所以當貿(mào)易雙方發(fā)生糾紛時,可以將存放在網(wǎng)絡服務商那里的電子檔案作為有效的訴訟證據(jù)。

第三,電子證據(jù)的訴訟保全。我國《民事訴訟法》第74條規(guī)定:“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,訴訟參與人可以向人民法院申請證據(jù)保全,人民法院也可以主動采取保全措施。”在網(wǎng)絡環(huán)境下維護權利人的利益,規(guī)范網(wǎng)絡環(huán)境秩序,除當事人申請外,法院也可以適當?shù)刂鲃硬扇”Ｈ胧?。對于電子證據(jù)的訴訟保全分為訴前證據(jù)保全和訴訟證據(jù)保全。

電子證據(jù)的訴前保全問題,最高人民法院參照《民事訴訟法》規(guī)定,同時參照trips協(xié)議的相關規(guī)定精神制定了《關于訴前停止商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》(以下簡稱《訴前保全解釋》),其中明確了訴前證據(jù)保全的規(guī)定,依該規(guī)定當事人申請電子證據(jù)保全應當具備的條件是:申請保全電子證據(jù)的具體內(nèi)容、范圍、所在地點;請求保全的證據(jù)能夠證明的對象;申請的理由,包括證據(jù)可能滅失或者難以取得,且因為客觀原因不能收集的具體說明。該解釋規(guī)定,法院對保全申請應審查:被申請人正在實施或者即將實施侵權行為;不采取保全措施會給申請人的合法權益造成難以彌補的損失;提供擔保的情況;采取保全措施是否損害社會公共利益。訴前證據(jù)保全的開展,目前處于初始階段,有許多問題有待進一步研究與完善,因此,最高人民法院對于訴前證據(jù)保全的態(tài)度是“穩(wěn)妥、慎重”,但并不限制對訴前證據(jù)保全的適用。

電子證據(jù)訴訟保全,對于法院來說,是面臨一個全新課題。法院除了要選擇相關的備份程序、收集磁盤等物質(zhì)載體為目標,并且對相關的使用人制作者進行必要的詢問外,還應在專家的指導下開展相應的保全工作。在保全過程中不可避免地要碰到各種各樣的技術問題,而專業(yè)人員能夠幫助法院最大限度地獲取相關資料,并能進行司法分析,幫助恢復殘留數(shù)據(jù)和其他隱藏或丟失的數(shù)據(jù),通過制作鏡像拷貝來將被刪除的文件或其他殘留數(shù)據(jù)在硬盤驅(qū)動器和軟盤上得到恢復。

第四,電子證據(jù)的公證保全。公證證據(jù)的證明力高于一般證據(jù)。我國《民事訴訟法》規(guī)定:“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據(jù)?！薄?a href='http://www.shkps.cn/susong/15.html' target='_blank' data-horse>最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條規(guī)定了公證文書的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。在涉及網(wǎng)絡電子證據(jù)的糾紛案件中,由于電子證據(jù)本身具有易復制、易改動、易銷毀的特點,當事人收集證據(jù)非常困難,對所取得的電子證據(jù)的真實性以及收集證據(jù)方式的合法性證明更加困難,因此,越來越多的當事人采取申請國家公證機關公證保全的方式取得電子證據(jù)。

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