怎樣認(rèn)定重婚罪

重婚罪的實(shí)質(zhì)在于發(fā)生在后的婚姻行為對(duì)前一尚存的合法婚姻關(guān)系的侵犯，亦即對(duì)國家賦予的配偶權(quán)的侵害。問題在于：與在先的法律婚重合的“婚姻”是否包括事實(shí)婚換言之，刑法第258條所謂“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚”中的“重婚”、“結(jié)婚”是指事實(shí)行為還是法律行為。

1994年12月14日，最高人民法院對(duì)四川省高級(jí)人民法院的請(qǐng)示作出批復(fù)：“新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》發(fā)布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或在明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰?！庇械膶W(xué)者對(duì)此提出了疑問，認(rèn)為那些未依法進(jìn)行結(jié)婚登記的人，在民事法律規(guī)范中得不到承認(rèn)與保護(hù)，但若其為有配偶者則在刑事法律規(guī)范中要承擔(dān)刑事責(zé)任，換言之，一個(gè)有配偶的人，未經(jīng)結(jié)婚登記與他人以夫妻名義同居生活，他在民事上無婚可離，在刑事上則有婚可重，實(shí)在令人匪夷所思。[xiv][P242]筆者認(rèn)為，承認(rèn)事實(shí)婚的存在不等于肯定事實(shí)婚的效力。

“存在”與“肯定效力”是兩種不同概念，前者屬于意識(shí)范疇，后者屬于意志范疇。上述司法解釋針對(duì)的是兩種以“事實(shí)婚”沖擊法律婚，侵犯其配偶的人身權(quán)利的違法行為。此婚非彼婚，“事實(shí)婚”不是婚姻，而是非法同居關(guān)系，并且是嚴(yán)重的非法同居關(guān)系。一般的非法同居具有隱秘性和顯著輕微的社會(huì)危害性，但以夫妻名義進(jìn)行的非法同居行為，則屬于公開挑戰(zhàn)一夫一妻制度的嚴(yán)重違法行為，有較大的社會(huì)危害性，應(yīng)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

推而廣之，產(chǎn)生于法律婚之后的“婚姻”，無論是事實(shí)婚還是法律婚，在法律上均無效力，均處于法律保護(hù)范圍之外，但其存在，客觀上侵犯了在先產(chǎn)生的配偶權(quán)益和一夫一妻制，故應(yīng)以國家暴力予以反擊或防衛(wèi)。[xv][P17]在這種情況下，侵害在先的婚姻關(guān)系和婚姻當(dāng)事人配偶權(quán)益的事實(shí)婚，本質(zhì)上具有非法性，其婚姻行為屬于違法行為;而其侵害在先的婚姻關(guān)系和婚姻當(dāng)事人配偶權(quán)益的法律婚，盡管形式上經(jīng)過婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)，但屬于無效婚姻，本質(zhì)上也不具有合法性，仍然屬于違法行為。

這種違法的婚姻行為的實(shí)施，不僅必然侵害(合法)婚姻當(dāng)事人之間的配偶權(quán)，而且必然侵害作為社會(huì)正常細(xì)胞的一夫一妻制度下的婚姻關(guān)系，具有實(shí)然的社會(huì)危害性。反過來看，當(dāng)在先的“婚姻”不具有合法性時(shí)，其后的事實(shí)婚行為實(shí)質(zhì)上不過是以違法行為對(duì)抗違法行為，這種“以非對(duì)非”的行為，從性質(zhì)上看，屬于因性關(guān)系的紊亂無序而有傷風(fēng)化的行為;從哲學(xué)上講，在先的事實(shí)婚不是對(duì)一夫一妻制度和婚姻關(guān)系的否定，而是對(duì)婚姻登記程序或者說婚姻形式要件的否定，在后的事實(shí)婚既是婚姻登記程序或者說婚姻形式要件的否定，也是對(duì)前一違法婚姻行為的否定

這種否定當(dāng)然不能得到國家的肯定，但它本身恰恰肯定了婚姻形式要件或者說登記程序存在的價(jià)值，這就是：未經(jīng)國家婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)的“婚姻”是沒有安全保障的，是沒有配偶之間的基本權(quán)利可言的;究其本質(zhì)來說，當(dāng)然是違法行為，因而也具有社會(huì)危害性。但對(duì)于這種具有社會(huì)危害性的行為，不需要也不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張國家的刑罰權(quán)加以懲處。這一結(jié)論建立的根本理由在于刑法保護(hù)的權(quán)益沒有蘊(yùn)涵于在先的事實(shí)婚姻當(dāng)中，并且刑法沒有對(duì)這種有傷風(fēng)化的行為加以罪刑法定化。

當(dāng)在先的“婚姻”為事實(shí)婚，在后的婚姻為法律婚時(shí)，形式與內(nèi)容都完全不同于兩個(gè)事實(shí)婚競合的情況。在這種情形中，后一婚姻關(guān)系具有合法性，其婚姻行為是合法行為，當(dāng)事人是以既肯定婚姻登記程序又符合婚姻實(shí)質(zhì)要件的具有積極意義的行為或者說有法律價(jià)值的行為，否定了前一具有消極意義或者說無法律價(jià)值的行為，是前一違法行為中的一方或者雙方依法主動(dòng)糾正自己違法過錯(cuò)行為的表現(xiàn)，是“以是對(duì)非”、“以善對(duì)惡”而絕非“以非對(duì)非”，自應(yīng)得到國家的肯定而不是相反的處遇。

否則，當(dāng)事人本來已經(jīng)自覺回歸“黃金之橋”，已經(jīng)把自己的行為矯正到法律的軌道，結(jié)果法院的有罪判決，實(shí)質(zhì)上卻否定了當(dāng)事人既是事實(shí)上也是本質(zhì)上的守法行為，否定了當(dāng)事人依法登記結(jié)婚的行為。這實(shí)際上是在宣告：第一，如果你已經(jīng)形成了事實(shí)婚，那么，你無論是再形成事實(shí)婚還是再登記結(jié)婚，都將面臨牢獄之災(zāi)。你就堅(jiān)守事實(shí)婚的陣地吧!第二，婚姻不登記沒關(guān)系，法院會(huì)保護(hù)你的事實(shí)婚的。試問，法律是這樣實(shí)施的嗎如果法律實(shí)施的效果就是如此，這樣的法律還有必要繼續(xù)實(shí)施嗎究竟是法律本身錯(cuò)了，還是實(shí)施法律的行為錯(cuò)了答案只有一個(gè)，那就是：法律本身沒錯(cuò)，是法律的實(shí)施行為錯(cuò)了。

當(dāng)然，對(duì)法律的實(shí)施抱有理想主義的人也許會(huì)說，前一事實(shí)婚姻的當(dāng)事人如果還想再次結(jié)婚，就應(yīng)當(dāng)依法解除前一婚姻關(guān)系。問題是，請(qǐng)務(wù)必注意，不論當(dāng)事人是以何種案由起訴，法院作出的判決結(jié)果只能有一種，那就是宣告“解除非法同居關(guān)系”而不是解除婚姻關(guān)系。這就產(chǎn)生了一個(gè)悖論：既然在后的婚姻不論性質(zhì)如何都構(gòu)成對(duì)在先的事實(shí)婚的重合，那么，法院就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)事實(shí)婚存在“婚姻關(guān)系”而不是“非法同居關(guān)系”，為什么法院卻不予承認(rèn)呢既然法院認(rèn)為在先的事實(shí)婚屬于“非法同居關(guān)系”，那么，在后的婚姻就不可能發(fā)生與在先的婚姻的重合，為什么法院卻認(rèn)定當(dāng)事人重婚呢這種兩難境地是法律本身造成的還是實(shí)施法律的行為出現(xiàn)偏差所造成的答案也只能有一個(gè)：當(dāng)然是實(shí)施法律的行為出現(xiàn)偏差造成的。

事實(shí)婚不受法律保護(hù)，因此，公民先有事實(shí)婚，后有法律婚者，或者前后兩次(以上)持續(xù)存在而階段上有重合的事實(shí)婚，均不構(gòu)成重婚，因?yàn)闊o配偶權(quán)之存在，后一“婚姻”無論是否有效，均不侵犯配偶權(quán)，當(dāng)然也不可能侵犯賦予公民配偶權(quán)的婚姻家庭制度和一夫一妻的婚姻關(guān)系，皮之不存，毛將焉附換言之，刑法上的重婚只可能表現(xiàn)為兩種形式：其一為在法律上有配偶的人即依法登記結(jié)婚的人再與他人結(jié)婚，“他人”若不知對(duì)方為“有配偶的人”即已依法結(jié)婚尚未解除的婚姻者，“他人”屬于“上當(dāng)”或過失，不具有重婚的故意，故不構(gòu)成重婚，而“有配偶的人”具有重婚的故意，故構(gòu)成重婚;其二為無配偶者，明知他人有配偶而與之結(jié)婚，此時(shí)，相婚原系明知故犯，屬于以自己的配合行為加功于“有配偶的人”的重婚行為，即以幫助犯形式加功于實(shí)行犯，從而構(gòu)成重婚共犯。兩種重婚均以法律婚在先為前提。那種認(rèn)為重婚情形中前后婚姻均可以是事實(shí)婚的認(rèn)識(shí)重婚罪的實(shí)質(zhì)在于發(fā)生在后的婚姻行為對(duì)前一尚存的合法婚姻關(guān)系的侵犯，亦即對(duì)國家賦予的配偶權(quán)的侵害。問題在于：與在先的法律婚重合的婚姻是否包括事實(shí)婚換言之，刑法第258條所謂有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚中的重婚、結(jié)婚是指事實(shí)行為還是法律行

重婚罪的依據(jù)

[不僅僅是承認(rèn)事實(shí)婚的存在，其根本錯(cuò)誤還在于實(shí)質(zhì)上“承認(rèn)”了事實(shí)婚的效力，從而使“民間法”獲得了與國家制定法同等的效力，其后果是：民間的儀式婚作為婚姻成立的要件或者以夫妻名義同居生活作為婚姻成立標(biāo)志的“習(xí)慣法”，將長期對(duì)抗以獲得民政部門登記作為婚姻成立要件的制定法，婚姻將長期處于無序狀態(tài)，國家婚姻法的效力將永受抑制。

四、“包二奶”行為不宜論以重婚

在現(xiàn)行法律的框架下，根據(jù)罪刑法定原則的要求，對(duì)一般的“包二奶”行為不宜認(rèn)定為重婚罪。

首先，“包二奶”行為雖然具有違法性，但它不是婚姻行為，而是非法同居行為。把這種行為納入刑法打擊范圍，超出了刑法規(guī)范范疇。

其次，現(xiàn)行司法解釋沒有涉及“包二奶行為”。設(shè)若未來的司法解釋把它解釋為重婚罪，也屬于超出刑法有關(guān)規(guī)范可能具有的含義的類推解釋而不具有正當(dāng)性。

因此，一般的“包二奶”行為不是公開對(duì)抗婚姻法的危害行為或者說不是情節(jié)嚴(yán)重的危害行為，不宜作為犯罪處理。但是，如果是以夫妻名義進(jìn)行的“包二奶”，則屬于事實(shí)婚，與在先的法律婚競合時(shí)，應(yīng)當(dāng)以重婚罪論處。

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