湖北荊楚律師事務所郭王飛律師

建設工程中的黑白合同，是指建設工程施工合同的發(fā)包方和承包方就同一建設工程簽訂的兩份或者兩份以上實質性內容不同的合同，通常把經(jīng)過招投標并且備案的合同稱為白合同，把與白合同有實質性不同內容的，發(fā)包方和承包方實際履行的合同或者補充協(xié)議稱為黑合同。

一、黑白合同，應當以白合同作為結算工程價款的依據(jù)

黑白合同應當按照黑合同結算還是應當按照白合同結算，在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“司法解釋”)出臺之前，沒有法律規(guī)定。經(jīng)常有承發(fā)包雙方因為施工合同的工程價款、工期等問題發(fā)生爭議起訴到法院，承包方拿了一份合同，要求按照經(jīng)過招投標并且經(jīng)過備案的白合同進行結算;發(fā)包方也拿了一份合同，要求按照雙方實際履行的黑合同進行結算。兩份合同都蓋了章，都是真實的，這就是黑白合同。

更有意思的是，有的法院判決按照黑合同進行結算。理由是，黑合同是雙方當事人真實的意思表示，是當事人實際履行的合同。白合同只是為了通過備案，雙方當事人沒有履行白合同，怎么能夠按照一個沒有實際履行的合同結算呢，于是判決按照黑合同結算。有的法院與此相反，認為，依據(jù)《中華人民共和國招投標法》第四十六條的規(guī)定，“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”。黑合同違反了上述法律規(guī)定，因此，黑合同應當認定為無效合同，判決按照白合同進行結算?？梢姡谒痉ń忉尦雠_之前，法院處理黑白合同的結算問題無法可依。司法解釋的出臺解決了這個問題了。

《司法解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”。

二、黑白合同成立的條件

(一)、白合同成立的條件：

1、工程項目經(jīng)過了招投標而且中標是有效的。

《建筑法》第十九條規(guī)定：“建筑工程依法實行招標發(fā)包，對不適于招標發(fā)包的可以直接發(fā)包”?？梢姡皇撬械慕ㄔO工程項目都必須要走招投標的程序。沒有經(jīng)過招投標的合同盡管經(jīng)過備案，也不適用黑白合同的規(guī)定。

2、經(jīng)過招投標的合同必需備案。

沒有經(jīng)過備案的合同也不符合白合同的條件，不能作為結算的依據(jù)。

3、白合同必須是合法有效的合同。

(二)、黑合同成立的條件:

黑合同成立的條件是必需與白合同有實質性內容的不同。

《合同法》第三十條規(guī)定：“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。”據(jù)此，可以認為建設工程施工合同實質性內容的范圍包括工程量、工程質量、工程期限、工程價款和計價方式等。

三、黑合同的簽訂時間

黑合同簽訂的時間有兩種情況，一是黑合同與白合同同時簽訂，二是黑合同在白合同之后簽訂。對于這兩種形式的黑白合同，應當以經(jīng)過招投標備案的白合同作為結算的依據(jù)。

工程實務中還有一種比較特殊的情況。就是必須招投標的工程項目，在沒有進行招投標的情況下雙方先簽訂了工程施工合同，有的承包方已經(jīng)進場施工。在施工過程中，雙方又補辦了招投標手續(xù)，仍然由前一個施工合同的承包方中標，并依據(jù)招投標文件簽訂了第二份施工合同，進行了備案。這種情況下后一份施工合同，因為違反《招投標法》第55條的規(guī)定，招標人在確定中標前與投標人進行實質性談判，中標無效，應當確認為無效合同。前一份施工合同因為沒有辦理招投標手續(xù)，也應當確認為無效合同。兩份合同都無效，應當按照實際履行的先合同進行結算。

黑白合同的主要區(qū)別往往在計價方式、工程款、工期和工程質量上約定不同。比如，白合同約定的是可調價，黑合同約定的是包死價;白合同總價高，黑合同總價低;白合同造價不下浮，黑合同造價下浮等等?？傊?，黑合同對于承包方更為不利。

四、黑合同的效力

應當注意的是黑合同并非無效合同，司法解釋并沒有說黑合同無效，而是說黑白合同有實質性不同的，以白合同作為結算工程價款的根據(jù)。既然黑合同并非無效，那么黑合同中與白合同非實質性不同的約定，應當從約定。

結論：

建設工程項目經(jīng)過招投標，簽訂了施工合同并且備案以后，發(fā)包方往往借助優(yōu)勢地位，強迫承包方另行簽訂不利于承包方的黑合同。遇到這種情況，在工程結算的時候，承包方就可以依據(jù)司法解釋的規(guī)定，請求按照白合同進行結算，維護承包方的合法權益。