1、何為不可抗力?何為情勢變更?

我國《合同法》第117條有關(guān)于不可抗力的規(guī)定。不可抗力是指在合同成立后發(fā)生的合同當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。若因不可抗力導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人可以解除合同;若因不可抗力導(dǎo)致合同無法履行的，當(dāng)事人可以免除全部或者部分合同履行義務(wù)。

我國《合同法司法解釋二》第26條有關(guān)于情勢變更的規(guī)定。情勢變更是指合同成立以后，客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的的情況。主張情勢變更的當(dāng)事人可請求法院變更合同或解除合同。

2、對企業(yè)履行的具體合同而言，新冠疫情既可能構(gòu)不可抗力，也可能構(gòu)成情勢變更

不可抗力與情勢變更原則存在相似之處，即均在締約時(shí)無法預(yù)見，也均對合同的履行產(chǎn)生重大影響。但是，不可抗力顯然對合同能否履行的影響程度更重于情勢變更，而情勢變更法定的法律后果則更多樣，既可以變更合同，也可以解除合同等。

從目前來看，多省市啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件I級響應(yīng)，世界衛(wèi)生組織將新冠肺炎疫情列為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，疫情的爆發(fā)超出各方預(yù)期，對個體來講具有不可避免、不可克服的特性，具備不可抗力的一般特點(diǎn)。

然而，不論被認(rèn)定為不可抗力或是情勢變更，均需企業(yè)在每個合同履行的個案中結(jié)合具體情況予以判斷，并不能一概而論。具體而言，如果新冠疫情導(dǎo)致一方合同目的無法實(shí)現(xiàn)或者在疫情期間的合同目的無法實(shí)現(xiàn)，以不可抗力為由主張減、免相應(yīng)的合同義務(wù)，得到支持的可能性較大;如果新冠疫情對合同履行產(chǎn)生了重大影響，或使得履約成本顯著增加，雖合同非不可履行但可能導(dǎo)致一方權(quán)利義務(wù)失衡的不公結(jié)果，也可主張情勢變更。

3、企業(yè)如何應(yīng)對新冠疫情給合同履行帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)?

面對新冠疫情給合同履行帶來的不利后果，不論企業(yè)是主張構(gòu)成不可抗力，或是主張構(gòu)成情勢變更，其最終目的均是為了減輕或免除因疫情給企業(yè)帶來的經(jīng)濟(jì)或經(jīng)營負(fù)擔(dān)。企業(yè)應(yīng)做好如下工作，以應(yīng)對新冠疫情給合同履行帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)：

(1)系統(tǒng)梳理企業(yè)的合同條款

企業(yè)應(yīng)盡快對正在履行中及將要履行的合同作及時(shí)梳理，以判斷合同的履行是否會受到此次疫情的影響，比如能否按照合同約定按期交貨、竣工或按時(shí)履行付款義務(wù)。對于尚未簽訂的合同，需考量疫情的影響，以確定是否在合同條款中增加本次新冠肺炎疫情作為不可抗力的約定，并對合同履行期限及履行方式做更為細(xì)化的約定，以降低履約風(fēng)險(xiǎn)。

(2)及時(shí)與合同相對方進(jìn)行溝通協(xié)商

對于受到疫情或防控措施影響，無法按照合同約定及時(shí)履行義務(wù)的，企業(yè)應(yīng)盡快與合同相對方溝通協(xié)商，方式可選擇書面函件、電子郵件(若合同中對通知時(shí)間和方式有約定的，應(yīng)按照合同約定執(zhí)行)，對因疫情導(dǎo)致企業(yè)無法按約履行合同的情況作出明確說明，與對方協(xié)商對合同作出變更。

如合同變更也無法實(shí)現(xiàn)合同目的，或疫情及防控措施已經(jīng)導(dǎo)致合同無法履行，則可以不可抗力為由與對方協(xié)商解除合同。但需注意通知應(yīng)當(dāng)及時(shí)、留痕，并附相應(yīng)的證明資料，如政府發(fā)布的延期開工通知、延長假期通知、交通封鎖通知等。

(3)根據(jù)合同解除情況確定減損措施

對于受到疫情或防控措施影響無法履行確需解除的合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同類型積極采取減損措施，以免損傷擴(kuò)大。合同雙方均應(yīng)在發(fā)生或知悉合同受疫情影響履行困難后，及時(shí)采取適當(dāng)減損措施(如變更交付方式、延長交付期限、及時(shí)處理易損易耗標(biāo)的物等)，防止損失擴(kuò)大，避免加重自身責(zé)任。同時(shí)，在疫情影響減輕或消除后，還應(yīng)根據(jù)情況盡快恢復(fù)履行。

(4)注意收集和保存證據(jù)，應(yīng)對潛在訴訟

企業(yè)應(yīng)注意收集和保存證據(jù)，以備糾紛進(jìn)入訴訟或仲裁后有充足的證據(jù)。

一是注意固定和收集疫情、防控措施及其造成(或不足以造成)合同履行困難的證據(jù)，例如政府部門通知、公告、命令等，企業(yè)自身受疫情及其防控措施影響而停止生產(chǎn)銷售或者經(jīng)營成本劇增等證據(jù)。如涉及債務(wù)人為“新冠肺炎”患者或者疑似病例被隔離觀察的，應(yīng)提供住院證明、診斷證明、出院證明及被隔離觀察的相關(guān)證明等。

二是注意固定和收集合同雙方溝通協(xié)商所產(chǎn)生的證據(jù)(如往來函件、郵件、聊天記錄等)，特別是受到疫情影響的一方當(dāng)事人依照法律規(guī)定向?qū)Ψ桨l(fā)送通知或重新協(xié)商請求的，應(yīng)注意固定和收集通知或重新協(xié)商請求的內(nèi)容和發(fā)送、接收過程。

三是如考慮變更合同，應(yīng)注意固定和收集證明繼續(xù)履行原合同將導(dǎo)致明顯不公的證據(jù)，以及能夠證明變更后的合同具有公平性的證據(jù)。

四是對于一些不易固定、容易流失的證據(jù)(如工廠停工的場景)，以及一些關(guān)鍵證據(jù)，可以考慮通過公證方式予以固定。

(5)關(guān)注相關(guān)政策措施，消減違約風(fēng)險(xiǎn)

隨著新冠肺炎疫情發(fā)展，人民銀行、銀保監(jiān)會等金融監(jiān)管部門已出臺多項(xiàng)政策措施，對受疫情影響導(dǎo)致部分金融合同履行困難的當(dāng)事人提供政策支持，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)注意利用政策便利消減違約風(fēng)險(xiǎn)。