釋義股權(quán)代持

即實際投資者(又稱隱名股東)向有限公司或股份有限公司出資，但不以自己的名義作為該公司的股東，而是委托他人(又稱顯名股東)作為公司章程、出資證明書、工商登記等法律文件記載的股東。顯名股東雖沒有實際出資，但作為以上法律文件登記記載的股東，擁有股東權(quán)利、履行股東義務(wù)。

股權(quán)代持的現(xiàn)狀

目前如火如荼的股權(quán)眾籌投資，為了有效避免投資人數(shù)超過有限公司50人、股份有限公司200人的上限規(guī)定，投資者可委托眾籌平臺或其他股東代持;其次，很多創(chuàng)業(yè)公司正在實施股權(quán)期權(quán)激勵方案，其中一種激勵方式就是由某位公司股東代持期權(quán)，如果在行權(quán)后被激勵對象不做工商變更登記，那么已行權(quán)部分的股權(quán)依然由原股東代持;此外，還有些代持是為了公司業(yè)務(wù)發(fā)展需要、避免關(guān)聯(lián)交易、禁業(yè)競止等。股權(quán)代持雖能為投資者帶來諸多便利，但代持行為本身也伴隨著法律風(fēng)險，需要投資者及顯名股東對風(fēng)險提早預(yù)防、有效管理。

股權(quán)代持協(xié)議可能被認(rèn)定無效

《合同法》的基本原則是，只要合同雙方訂立的內(nèi)容不違背法律的基本規(guī)定，就是有效的，這是法律尊重合同當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)。我國法律規(guī)定的無效情形是指：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會公共利益;

(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

這些法條看著很寬泛，但創(chuàng)業(yè)者也不太容易懂。舉個例子：

小雷是某縣城公務(wù)員，由于《公務(wù)員法》規(guī)定我國公職人員不得經(jīng)商或者參與任何企業(yè)的入股，不能成為股東。因此當(dāng)小雷想投資某朋友的公司時便遇到難題了：工商登記這關(guān)過不了，領(lǐng)導(dǎo)知道了也不好。于是小雷的朋友幫他想了一個辦法，就是寫了份《股權(quán)代持協(xié)議》，約定由小雷作為實際出資人，小雷的朋友作為這部分股權(quán)的代持人。后來，兩人因為公司發(fā)展的問題鬧了矛盾，小雷主張要回當(dāng)初的投資款項，他所持有的證據(jù)就是當(dāng)時雙方簽訂的《股權(quán)代持協(xié)議》，但是小雷的朋友卻主張這份協(xié)議無效，小雷作為不適格的投資主體為了避免法律的硬性規(guī)定而簽訂的《股權(quán)代持協(xié)議》屬以合法形式掩蓋非法目的，違背了法律的基本規(guī)定，因而無效。

有關(guān)股權(quán)代持的協(xié)議是雙方所有約定的基礎(chǔ)，一旦股權(quán)代持協(xié)議被認(rèn)定無效，那么代持行為基本上也會被認(rèn)定不存在，除非實際投資人有其他證據(jù)能夠證明代持關(guān)系。

如果實際出資人無法有效證明代持關(guān)系，那么投資的錢多半也就打水漂了，你們懂的。

實際出資人的幾個法律風(fēng)險

隱名股東作為實際出資人，承擔(dān)的法律風(fēng)險是比較多的。這種風(fēng)險的來源主要在于當(dāng)初選擇的顯名股東不靠譜，具體涉及以下幾種情形：

1、顯名股東拒不轉(zhuǎn)交投資收益。

一般隱名股東投資的目的就是為了獲得投資收益，而在代持股協(xié)議中也會約定有關(guān)轉(zhuǎn)交投資收益的內(nèi)容。如果這種投資收益對顯名股東產(chǎn)生了一定程度的誘惑，有可能促使顯名股東違反協(xié)議約定，拒不轉(zhuǎn)交。

2、未經(jīng)隱名股東同意擅自處分股權(quán)。

顯名股東作為該公司法律文件實際記載的股權(quán)所有人，對外可以行使一切有關(guān)該部分股權(quán)的權(quán)利。對內(nèi)來說，顯名股東應(yīng)當(dāng)是受制于隱名股東的，其一切法律行為應(yīng)當(dāng)向隱名股東匯報并在作出重大處分決定時必須事先獲得隱名股東的同意。但對外來說，別人并不知曉該部分股權(quán)的真實所有，只依據(jù)公示的法律文件來認(rèn)定。因此，當(dāng)顯名股東為謀取利益而故意擅自轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押這部分股權(quán)時，實際出資人的利益會很難得到保障。

3、未經(jīng)隱名股東同意濫用股東權(quán)利。

我國法律規(guī)定公司股東的權(quán)利有股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、資產(chǎn)收益權(quán)、股東會臨時召集請求權(quán)或自行召集權(quán)、參與重大決策權(quán)和選擇管理者的權(quán)利、公司剩余財產(chǎn)分配權(quán)等等，這些權(quán)利都在極大程度上賦予了股東對公司控制，如果顯名股東有意侵害隱名股東利益，在未經(jīng)得隱名股東同意的情況下濫用這些權(quán)利，對隱名股東帶來的損失也是極大的。顯名股東的幾個法律風(fēng)險根據(jù)雙方簽訂的股權(quán)代持協(xié)議，顯名股東在行使各項重大股東權(quán)利時應(yīng)當(dāng)事先征得隱名股東的同意。顯名股東在一定程度上可被看作是“代理人”的身份，他的一切法律行為應(yīng)當(dāng)建立在體現(xiàn)隱名股東意思的基礎(chǔ)上。基于這種“代理”關(guān)系，顯名股東的主要風(fēng)險有：

1、作為公司實際登記的股東，有可能成為該公司債權(quán)人追償?shù)膶ο?。因為對外來說債務(wù)的承擔(dān)者應(yīng)當(dāng)是公司股東，實際出資人的名義并不體現(xiàn)在股東名冊里，公司債權(quán)人追償?shù)膶ο笞匀皇秋@名股東。

2、“代理”行為不被認(rèn)可，遭隱名股東事后追償。即顯名股東作出的某些決定、行為在事后遭到隱名股東不認(rèn)可并要求追償。

以上這些法律風(fēng)險都是目前存在比較多的爭議點，針對上述風(fēng)險，創(chuàng)業(yè)者應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄静⑦M(jìn)行如下風(fēng)險管理：

首先，《代持股協(xié)議》作為最基礎(chǔ)、最重要、最直接的能夠證明雙方代持關(guān)系的法律文件，應(yīng)當(dāng)予以重視，創(chuàng)業(yè)者自己不懂的可以請教專家予以解答，并要求審查協(xié)議漏洞。如果存在根本性違法法律規(guī)定的情況，應(yīng)采取其他辦法建立雙方的法律關(guān)系。

其次，雖然在代持關(guān)系中，作出決策的是隱名股東，而實際行使股東權(quán)利的卻是顯名股東，顯名股東的權(quán)力之大可想而知，而其每作出的一項行動都有可能影響隱名股東的根本利益。隱名股東應(yīng)當(dāng)對其作出明確限制。

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